Что представляют собой источники права. Понятие и виды источников права

Воля , выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права ».

В настоящее время наиболее известны следующие виды источников права :

• нормативный правовой акт;
• договор нормативного содержания;
• юридическая наука (доктрины и идеи).

Правовой обычай

Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Устный характер

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Санкционированность государством

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

• secundum legem (в дополнение к закону ), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;
• praetor legem (кроме закона ), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;
• adversus legem (против закона ), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Преимущества и недостатки правового обычая как источника права

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве . Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании . В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая . Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере , где у участников присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Нормативный правовой акт

По мере развития , и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт . Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, ею формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.

Нормативный правовой акт как источник права имеет и преимущества, и недостатки.

К преимуществам этой формы писаного права относятся:

• возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс с помощью мер принуждения;
• оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений посредством мер принуждения;
• удобство использования для лиц, применяющих право, так как содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов;
• единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны — единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т. п.

Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

Современные нормативные правовые акты — порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства нал другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).

Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

• издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;
• имеет государственно-властный характер;
• охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;
• обладает юридической силой , т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;
• существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;
• является частью строгой иерархии и системы права.

Юридический прецедент

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Тем не менее юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочения целостной системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law).

В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев — казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности.

Итак, юридический прецедент — это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

• наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;
• существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;
• эффективно действующая иерархическая судебная власть;
• нормативность его содержания;
• признание со стороны государства.

Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.

Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.

Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.

Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Договор нормативного содержания

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права — правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:

• согласная воля двух или нескольких лиц;
• взаимное познание этой воли;
• возможность содержания воли.

Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по- разному («контракт», «соглашение», «договоренность»), но в любом случае документ должен содержать норму нрава.

Таким образом, нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

• общий взаимный интерес сторон;
• равенство сторон;
• добровольность заключения;
• возмездность;
• взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
• правовое обеспечение.

В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

• конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г.. Федеративный договор 1992 г. и др.);
• административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);

Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только дву- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких , как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т. е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

Юридическая наука

В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», XII в.),

Г. Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Ф. Литтлыон («О держаниях», XV в.), Э. Кок («Институции», XVII в.), У. Блэк- стон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.).

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм». Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. — путь следования), складывается из четырех частей:

• (сборника проповедей пророка Мухаммеда);
• Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);
• Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);
• Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов — знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.

Источник – это основные начала, исходные положения. Обычно различают источники права в широком и узком смысле слова. В учебной литературе есть и другие классификации источников права: в материальном, в идеологическом и формально-юридическом смысле. В научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально юридических источников, есть еще источники права.

Существующие различные расхождения в трактовке понятия «источник права» объясняются различными подходами к правопониманию (социальной природы и сущности права). Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход, то обычно под источниками права понимают волю законодателя, то есть правотворческую деятельность государства. При естественно-правовом подходе источниками права считают принципы свободы, равенства и справедливости, которым должно следовать положительное (законодательное) право.

Термин «источник права» может иметь несколько значений. В смысле технического термина под источником права понимаются способы выражения юридических норм, действующих в каждом обществе. Это нормотворческая деятельность государства и уполномоченных им организаций, а в отдельных случаях – всего народа (референдум), результатом которой является создание правовых норм. В нормативных юридических актах выражается воля законодателя, и содержащиеся в них правовые предписания носят общеобязательный характер. С другой стороны, под источниками права могут быть поняты и средства познания самого права, то есть то, откуда мы черпаем наши знания о праве (например, исторические памятники права, свод обычаев, тексты законов, юридическая практика и т. д.).

Источниками права могут быть и объективные факторы материального характера, определяющие само содержание правовых норм. Это такие материальные условия жизни общества, как система экономических отношений, уровень развития экономики, формы собственности, материальные условия жизни людей. Появление и действие права обусловлено не только материальными, но и духовными условиями общественной жизни. К культурно-историческим факторам, определяющим возникновение и развитие права, можно отнести уровень развития правосознания и правовой культуры общества, уровень цивилизованности общественных и государственных институтов. Существующий уровень правовой культуры общества – это показатель, отражающий место и роль права в жизни общества. Правовая культура – это не только знание юридических норм, но и уважительное отношение к праву и правосудию. Духовной предпосылкой появления и существования права также является осознание человеком своей индивидуальности, самостоятельности, собственной сущности.

Конституция Российской Федерации (гл. 2) содержит целый раздел о правах и свободах человека и гражданина, что говорит об универсальности этих прав. Конституция признает, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения». Это принципиальное положение Основного закона касается происхождения основных прав и свобод. Человек имеет основные права и свободы от рождения, а не от государства, которое, если придерживаться этатистских теорий, может «даровать» права и свободы по своей «милости» или отнимать их по своему произволу. Это примитивный подход, ставящий в центр всей правовой и политической системы не личность человека с его неотчуждаемыми правами и свободами, а государство. «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» – таков основной дух новой Конституции РФ, которая провозгласила Россию демократическим и правовым государством.

В отечественной юриспруденции под «источниками права» традиционно понимаются внешние формы выражения (установления) правовых норм. Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не тождественны. Если объединить эти понятия, то получится, что источником права является воля законодателя, хотя на самом деле это не так. Тогда искажается истинная природа права, его социальная сущность. «Форма права» показывает, как содержание права выражено вовне, то есть внешнее выражение правовых норм, а «источник права» – истоки формирования права, система факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Если мы отождествляем понятия «источник права» и «форма права», то получается, что смешиваем понятие позитивного права как «совокупности формально определенных и общеобязательных правил поведения» с понятием о том, откуда мы берем наши знания о праве и чем определяется само содержание юридических норм. Конечно, в положительном праве закрепляется признак общеобязательности правовых норм. Однако это не означает, что содержанием права является воля законодателя (государственной власти). Усмотреть источник права в государстве, его власти – это значит считать право силой в руках государственной власти. Тогда государство может подчинить себе все слои общества и его институты. Государство не создает право, а придает ему определенную форму. Роль государства в правовом развитии общества заключается в том, чтобы создавать условия для нормального функционирования и развития правовых институтов. А. Шопенгауэр писал: «Те, которые вместе со Спинозой отрицают, что вне государства может существовать какое бы то ни было право, смешивают средства к осуществлению права с самим правом. Охрана права, разумеется, обозначена только в государстве, но самое право существует независимо от последнего, ибо насилие может только подавить его, но не уничтожить. Вот почему государство – это не что иное, как охранительное учреждение, ставшее необходимым вследствие тех бесчисленных посягательств, которым подвергается человек и которые он в состоянии отражать не в одиночку, а в союзе с другими людьми».

Под источниками права в формально юридическом значении понимаются внешние формы выражения правовых норм. Форма права – это способ выражения правовой нормы вовне, официального бытия правовой нормы, способ официальной фиксации. В системе норм права следует различать внутреннюю и внешнюю формы. Внутренняя форма системы права – это, во-первых, формальная определенность самой правовой нормы, в которой закрепляется мера свободы, масштаб поведения субъекта права и, во-вторых, структура (строение) системы права, то есть внутренняя организация правовых норм по отраслям и институтам права в соответствии с характером регулируемых ими общественных отношений и методом правового регулирования. Система норм права – это его внутренняя согласованность и единство в функциональной деятельности.

Под внешней формой права понимаются способы выражения правовых норм, устанавливаемые государством или санкционируемые им. Только под внешней формой правовые нормы получают юридическую силу и имеют общеобязательный характер. Таким образом, под источником права в юридическом смысле следует понимать внешнюю форму выражения правовых норм, через которую ее нормативное содержание получает формальную определенность и общеобязательность.

В современных государствах основными источниками официального выражения и закрепления норм позитивного права являются:

1. Законы и иные нормативно-правовые акты, принимаемые компетентными органами государственной власти и управления или всенародным голосованием (референдумом).

2. Общепризнанные принципы и нормы международного права.

3. Юридический прецедент (судебный и административный).

4. Религиозные источники (священные писания, книги, трактаты).

5. Правовой обычай.

6. Нормативный правовой договор.

1. Чаще всего правовые нормы содержатся в государственных правовых актах. Нормативный правовой акт является наиболее распространенным и основным источником права, в котором содержатся нормы права, установленные или признанные государством. Как основной источник права нормативно-правовой акт относится к романо-германской правовой системе. Нормативно-правовой акт – это официальный письменный документ, создаваемый в результате нормотворческой деятельности органов государственной власти и управления или всенародным волеизъявлением (референдумом), в котором содержатся нормы права.

Нормативно-правовой акт характеризуется следующими основными признаками. Во-первых, он имеет государственно-властный характер, так как исходит от государства. Нормативно-правовой акт создается в результате нормотворческой деятельности органов государства. Государство в лице компетентных органов обеспечивает реализацию правовых предписаний, содержащихся в нормативно-правовых актах. Государство также осуществляет принудительное воздействие на субъектов правоотношений, нарушающих установленные правовые предписания. Нормативно-правовой акт является односторонним актом выражения государственной воли и этим отличается от нормативных договоров и судебных прецедентов.

Во-вторых, нормативно-правовой акт принимается с соблюдением определенной процедуры. Так, например, Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации устанавливает порядок внесения законопроектов и их рассмотрение в Государственной Думе. Статья 116 этого Регламента закрепляет положение, что «рассмотрение законопроектов Государственной Думой осуществляется в трех чтениях». Принятый федеральный закон направляется на рассмотрение Совета Федерации. Одобренный Советом Федерации федеральный закон подписывает Президент Российской Федерации и обнародует его.

В-третьих, нормативно-правовой акт имеет заранее установленную юридическую силу и занимает определенное место в иерархии системы законодательства. Все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные нормативно-правовые акты. Высшей юридической силой обладают законы государства по отношению к подзаконным нормативным правовым актам. В законах содержатся основополагающие принципы, базовые положения по основным вопросам регулирования государственно-правовой жизни. А подзаконный нормативно-правовой акт – это акт, изданный в соответствии с законом и не противоречащий ему.

В-четвертых, нормативно-правовой акт имеет четкие временные, пространственные и субъектные пределы действия. Он вступает в силу с момента его опубликования, если иное не оговорено в самом нормативном акте, а утрачивает юридическую силу с момента отмены данного акта и принятия нового. Пространственное действие нормативно-правового акта связывается с его распространением на территории государства. Территориальные пределы действия нормативно-правовых актов проявляются в юрисдикции государства. Субъектные пределы действия нормативно-правового акта означает распространение нормативных требований на тех участников правоотношений, кому они адресованы.

В-пятых, в нормативно-правовых актах содержатся правила поведения общего характера, обладающие государственной обязательностью. Поэтому нормативно-правовые акты следует отличать от индивидуальных юридических актов, которые не являются источниками права. Индивидуальные юридические акты – это акты государственных органов, негосударственных организаций, должностных лиц, предписывающие определенные юридические последствия для конкретных субъектов правоотношений (постановление о наложении штрафа, договор купли-продажи, акт о регистрации брака и т. д.). Среди индивидуальных правовых актов выделяют и так называемые правоприменительные акты. Они представляют собой решения по конкретному юридическому делу и адресуются конкретным физическим или юридическим лицам (приговор или решение суда, указ или приказ о назначении на должность и т. д.). Эти акты относятся к конкретным жизненным ситуациям, имеют однократное применение и обязательны для исполнения только для тех, кому они адресованы. Индивидуальные юридические акты являются важным и необходимым средством реализации общих предписаний правовых норм, содержащихся в нормативно-правовых актах. Их осуществление обеспечивается компетентными органами государства.

Классификацию нормативно-правовых актов можно произвести по различным основаниям: по юридической силе; по объему и характеру действия; по содержанию; по субъектам, их издающим. По юридической силе все нормативно-правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты.

Юридическая сила нормативно-правового акта определяет его место и значимость в общей системе государственного нормативного регулирования. По объему и характеру действия нормативно-правовые акты подразделяются: на акты общего действия , которые распространяются на всю территорию государства; на акты ограниченного действия , которые распространяются только на часть территории или на строго определенный контингент лиц, находящихся на данной территории; на акты исключительного действия , которые реализуются лишь при наступлении исключительных обстоятельств (чрезвычайных ситуаций, военных действий, стихийных бедствий). По субъектам нормотворческой деятельности нормативно-правовые акты можно подразделить на акты законодательной власти (законы), акты исполнительной власти (подзаконные акты), акты судебной власти (юрисдикционные акты общего характера).

2. Общепризнанные принципы и нормы международного права имеют приоритет перед законами или иными источниками внутригосударственного права. В соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Данное положение Конституции РФ предусматривает прямое действие норм международного права в случае их противоречия нормам национального права. Так, статья 69 Основного закона закрепляет, что «Российская Федерация гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации».

Правовыми последствиями провозглашения приоритета международного права перед национальным законодательством является, во-первых, то, что правоприменительные органы, в том числе Конституционный Суд Российской Федерации и суды общей юрисдикции, в пределах их компетенции вправе и обязаны применять нормы международного права при рассмотрении конкретных дел в случаях, определенных законодательством. С другой стороны, физические и юридические лица на основе данного конституционного положения имеют право обратиться к нормам международного права в целях защиты своих прав.

Конституционный Суд РФ, рассматривая конкретные дела, весьма часто обосновывает свои решения ссылками на общепризнанные принципы и нормы международного права, относящиеся к правам и свободам человека и гражданина.

3. Юридический прецедент создается в тех случаях, когда в силу неопределенности или противоречивости нормативных предписаний суд создает новые нормы права вследствие обнаруженных пробелов в праве при отсутствии соответствующего нормативно-правового акта. Различают судебный и административный прецеденты. В настоящее время правовой прецедент является одним из основных источников права там, где действует англосаксонская правовая система (в Англии и США, Канаде, Австралии, Индии), и имеет место в тех случаях, когда общеобязательная сила придается решениям суда по конкретному делу и такое решение становится общеобязательным для других аналогичных дел. В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, и оно впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.

Если существует прецедент, то судебная практика может выработать нормы права. Принцип прецедента означает, что суд руководствуется накопленной практикой. Акты судебной практики обобщаются высшими судебными органами. И они же дают разъяснения по ним.

Высшие органы судебной власти создают в пределах своей компетенции новые правовые нормы с целью руководящего разъяснения применения законодательства по вопросам, возникающим при практическом разрешении юридических дел или же при противоречии нормативных актов конституции государства, общепризнанным принципам и нормам международного права. Нормотворческая деятельность судебной власти основана на конституционных принципах и ее полномочиях, закрепленных в законодательстве.

Прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям. Следовательно, эти нормы могут полнее отражать регулируемые ими общественные отношения, чем абстрактные нормы закона.

4. Священные религиозные книги (Талмуд, Библия, Коран) являются одним из древних источников права, сохраняющих свое значение в традиционалистских правовых системах. В них содержатся религиозные нормы, которые признаются государством в качестве общеобязательных. В настоящее время религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, что является отличительной особенностью данной правовой системы. Мусульманская правовая система берет свое начало в Коране – собрании изречений пророка Мухаммеда, ниспосланных ему Аллахом. Юридические положения Корана мы находим в определенном количестве его строф (мусульманские юристы называют их «правовыми строфами»). Это строфы, которые устанавливают личный статус (их 70), строфы, касающиеся «гражданского права» (также 70), строфы уголовно-правового характера (30), строфы, регламентирующие судебную процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10), и, наконец, строфы, относящиеся к «международному праву» (25). Вторым по значимости источником мусульманского права является Сунна – сборник преданий о пророке Мухаммеде, его действиях и высказываниях. Третьим источником мусульманского права считается иджма (или единое соглашение мусульманского общества), которая используется для углубления и развития легального толкования божественных источников. Четвертый источник – кияс , или суждение по аналогии. Кияс становится легитимным благодаря Корану и Сунне.

5. Правовой (юридический) обычай – один из наиболее древних источников позитивного права. Он был распространен в эпоху Древнего мира и Средневековья (законы Хаммурапи, законы XII таблиц, законы Ману, Салическая Правда и т. д.). Юридический обычай – это исторически сложившееся, укоренившееся в результате постоянного и единообразного применения правило поведения и благодаря этому ставшее устойчивой нормой поведения, санкционированное затем государством. Правовой обычай – это такое правило поведения, в котором содержится отсылка к законодательству. Однако в современных условиях роль правового обычая как источника права невелика, и он сохраняет свою значимость лишь в тех случаях, когда закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу правового регулирования.

Не каждый обычай выступает в качестве источника права. Источником права является только правовой обычай. В чем же заключается различие правового обычая от простого обычая, не имеющего юридического значения? Правовым обычай становится тогда, когда в законодательстве государства содержится ссылка на него и государство придает ему обязательную юридическую силу. Поэтому отличительная особенность правового обычая заключается в том, что он санкционирован государством и ему присущи те же признаки, что и правовой норме. То есть правило поведения, заключенное в юридическом обычае, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивает внешнюю свободу других лиц.

Если правило поведения, содержащееся в обычае, включено в законодательный акт, то в данном случае это будет уже не правовой обычай, а правовая норма нормативно-правового акта.

Англия – страна, где обычаям (custom) придается самое большое значение. Здесь писаное законодательство строится на обычаях, и они могут быть даже источником конституционного права. Английские обычаи спасают Англию от английских правовых законов. При этом законодатель должен хорошо знать обычаи страны.

6. Договоры нормативно-правового содержания . Нормативный правовой договор как источник права признается во всех правовых системах. В развитом гражданском обществе он становится едва ли не главной юридической формой, определяющей права и обязанности его субъектов. Нормативные договоры не только устанавливают права и обязанности участников правоотношений, но и могут быть направлены на установление общеобязательных правил поведения, адресованных субъектам права на неопределенное время. Нормативный договор очень развит в области международных отношений. Международный договор – это соглашение между государствами, устанавливающее общее правило поведения в виде взаимных прав и обязанностей. Во внутригосударственном праве нормативные договоры как источник права имеют место в конституционном, гражданском, трудовом праве. В конституционном праве – договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти субъектов в составе Российской Федерации. В трудовом праве значительную роль в качестве источника права играют коллективные договоры между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Коллективный договор – это правовой акт, нормативно регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками предприятия, учреждения, организации. В гражданском праве – это договоры купли-продажи, аренды, найма жилого помещения, подряда, перевозки и т. д., которые устанавливают взаимные юридические права и обязанности между субъектами гражданских правоотношений.

Нормативно-правовой договор характеризуется следующими основными признаками:

Содержит нормы общего характера;

Добровольность заключения, то есть свободное волеизъявление сторон;

Равенство сторон как партнеров;

Согласие сторон по всем существенным аспектам договора;

Эквивалентный, чаще всего возмездный характер;

Взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

Законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу.

Таким образом, нормативный правовой договор можно определить как соглашение между сторонами об установлении, изменении или прекращении взаимных юридических прав и обязанностей.

7. Доктрина, или юридическая наука – это изложение правовых принципов, правил поведения в трактатах, трудах авторитетных представителей юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение. Доктрина как источник права признавалась в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. В период Средневековья такую же роль играли работы глоссаторов. А в XIX веке Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов. В настоящее время доктрина признается как источник права в Англии. Суды при рассмотрении дел ссылаются на трактаты юристов. А в мусульманском праве доктрина признается как важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан) судьи при рассмотрении семейных дел применяют «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

В современном российском законодательстве и в теории права в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком смысле – признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых-юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но применяются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативно-правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растет. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права.

Т.А. Васильева

ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ИСТОЧНИКА ПРАВА

NOTION AND SENSE OF THE SOURCE OF LAW

Ключевые слова: источник права, проблемы правоприменительной практики, форма права, материальные, идеологические и формально-юридические источники права.

Key words: source of law, problems of enforcement practice, form of law, material, ideological and adjective source of law.

Аннотация

В статье поднимаются вопросы понятия и значения источника права, правовая категория рассматривается в широком и узком смысле, соотносятся понятия «источник права» и «форма права», анализируется смысловое содержание правовой дефиниции.

The article raises the issues of concept and sense of source of law. The legal category is considered in the broad and narrow sense. The notion of the source of law is related to the form of law and the semantic content of legal definition is analyzed.

Ключевая категория правоведения, «источник права», традиционно является одной из самых дискуссионных. В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представление о них является отправной точкой позна-

ния права. Известный русский ученый Н.М. Коркунов еще в конце XIX в. отмечал, что без

изучения основных вопросов об источнике права, а также специфических особенностей тех

или иных видов источника права нельзя судить вообще о природе и характере самого пра-88 ва.

Проблемы, свойственные судебному прецеденту как источнику права, вряд ли могут быть разрешены в отрыве от исследования вопросов, касающихся в целом источника права. Не имея четкого представления об источнике права, его понятии и значении, достаточно трудно анализировать понятие судебного прецедента, раскрыть его сущность, назвать признаки, определиться с содержанием системы источников права и ролью конкретного источника права.

Термин «источник права» был введен в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который называл Законы XII таблиц источником всего публичного и частно-

го права (fons omnis publici privatique juris) . С тех пор проблема единообразного понимания сущности источника права как базовой категории юриспруденции стала актуальной.

Причины неопределенности и условности правовой дефиниции можно отыскать прежде всего в семантической многозначности самого слова «источник».

Под источником в обыденной речи понимают место, откуда исходит вода. В латинском языке термин «fond», который положил начало современным представлениям об источниках права, имеет два значения: «первое - источник в смысле родник, ключ (отсюда ведет свое происхождение употребляющееся в русском языке слово «фонтан»); второе значение - начало, первопричина, виновник»90. Современный русский язык, указывая, что источник - это все «то, что да-

87 См.: Зивс С.Л. Источники права. - М.,1981; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. -М.,1999; Вопленко Н.Н. Источники и формы права. - Волгоград, 2004; Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7; Родионова О.М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источников гражданского права) // Правоведение. - 2005. - № 3; Богдановская И.Ю. Понятие источника права в правовой доктрине стран «общего права» // Право и политика. - 2007. - № 1 и др.

88 См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. - СПб., 2003. - С. 62.

89 См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. - М., 2004. - С. 17.

90 Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. 3-е изд. - М.: Русский язык, 1986. - С. 332.

ет начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь», указал также на третье значение термина -«письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»91. Словарь В. Даля источником называет «всякое начало или основание, корень или причину, исход-

ную точку, запас или силу, из которой что-то истекает, рождается, происходит» .

Основываясь на представленных в словарях определениях термина, правовую дефиницию «источник права» целесообразно рассматривать в двух аспектах: как причину, обусловливающую правовое явление, и определенный документ, включающий правовую норму.

Данную позицию поддерживает О.А. Иванюк. Автор подчеркивает, что при использовании значение слова «источник», собственно правовую дефиницию «источник права» можно понимать «и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует приме-

нение неписаных норм права» .

Изучение правового термина еще в дореволюционной России вызывало множество споров. В частности, И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор понимается различно и по поводу него ведутся споры... между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука». Ученый пишет: «.в сущности, почти все ученые» одинаково понимают термин «источник права» - как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться нормотворящими факторами»94, благодаря которым право становится реальностью, а регулирование общественных отношений приобретает определенные, достаточно понятные для правоприменителей очертания. Данную позицию разделял Е.Н. Трубецкой, который отмечал, что источник права необходимо понимать как «обстоятельства, влияющие на появление правовых норм, которые обусловливают обязательность устанавливаемых правил поведения»95.

Говоря о спорах по поводу правового понятия, И.В. Михайловский полагал, что они весьма скоро будут успешно решены. Однако автор ошибался, ибо история распорядилась по-иному.

Дискуссии о дефиниции «источник права» периодически возникали и во все последующие годы. Констатируя этот факт, можно отметить, что данное понятие принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Нет не только общепризнанного определения понятия, но даже спорным предстает смысл выражения «источник права».

В 40-е годы XX в. под источником права понимался способ, с помощью которого правилу поведения через государственную власть придавалась общеобязательная сила или когда под источником права в широком смысле понималась «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть», а в специальном смысле - «законодательные нормы»96. Следовательно, в Советском государстве в основе определения термина лежала концепция отождествления права и действующего законодательства.

С конца 50-х годов в противовес «узконормативному» стало складываться «широкое» понимание термина. Как указывает В.А. Муравский, «исследование проводилось в контексте таких юридических категорий, как правоотношение, правосознание, субъективное право»97.

В настоящее время мысль о неопределенности и спорности источника права прослежива-

ется в трудах как отечественных, так и зарубежных авторов. Подчеркивается, что источник права является тем термином, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понятие то-

91 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. - М.: Азбуковник, 1997. - С. 255.

92 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. Т. 2. - М., 2000. - С. 59.

93 Иванюк О.А. Источник права: проблема определения // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 147.

94 Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.1. - Томск, 1914. - С. 237.

95 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. - СПб., 1998. - С. 75.

96 Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. - М., 1940. - С. 173.

97 Муравский В.А. Актуально-правовой аспект правопонимания // Государство и право. - 2005. - № 2. С. 13.

98 См.: Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 1998; Бержель Ж.-Л. Общая теория права. - М., 2000; Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Российский юридический журнал. - 1998. - № 3. - С. 100-109 и др.

го, что обозначается данным выражением. Например, А.А. Рубанов обращает внимание на то, что понятие «источник права» «принадлежит к группе правовых дефиниций, которые по своей

сути представляют собой метафоры»99. Б.Н. Топорнин отмечает образный характер понятия и

предлагает рассматривать термин «как некую конвенциональную условность» .

В современной правовой науке понятие «источник права» рассматривается в двух аспектах: в широком - как причины и закономерности, обусловливающие возникновение и содержание права; и в узком - как способ закрепления и существования норм права в позитивных предписаниях, как внешняя форма выражения права, придающая ему характер официальных правовых норм101.

При этом исследователями выделяются две разновидности широкого понимания ис-

точника права - материальная и идеологическая.

Под источником в материальном смысле понимаются экономические, политические, социальные и иные условия жизни общества. Данный подход берет свое начало от марксистского определения соотношения права и экономических условий жизни общества как надстройки и базиса. Источник права в материальном смысле раскрывает причины возникновения права в целом. По мнению Е.И. Козловой и О.Е. Кутафина, «в материальном смысле под источником права понимаются те факторы, которые определяют.. .содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические

отношения» . Ф.М. Раянов указывает, что это «постоянно развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений», «общественные (прежде всего экономические) условия, оказывающие решающее воздействие на содержание правовых норм, социальную обусловленность права вообще» 104. Можно сделать вывод, что материальные источники права определяют содержание юридических норм. Так как содержанием правовой нормы являются и общественные отношения, возникающие формы общественных отношений требуют новых правовых норм.

В юридической литературе под источником права в идеологическом или идеальном смысле понимают правосознание, правовую идеологию. Так, Н.А. Пьянов утверждает, что понятие «источник права» в идеологическом смысле «раскрывается в правовых идеях и взглядах на право, в представлении о праве, играющем немаловажную роль в процессе формирования позитивного права»105. Исследователи указывают, что под понятие «источники права» в идеологиче-

ском смысле подпадают юридические доктрины и учения, которые, в свою очередь, определяются аксиологическим аспектом, т.е. являются наиболее ценными для общества.

Источники права в материальном и идеологическом смысле называют первичными источниками.

Узкий аспект понимания источников права принято связывать с формальноюридическим или специально-юридическим подходом, которым раскрывается юридическая составляющая понятия «источник права».

Под источником права в формально-юридическом смысле понимаются специальные юридические конструкции, с помощью которых правовые нормы не только воспринимаются как таковые с присущими им характеристиками, но и функционируют в качестве именно

99 Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. - М.,1997. - С. 45-46.

100 Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. - М., 2000. - С. 16.

101 См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. - М.,1992. С. 286; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). - М., 2005. - С. 44.

102 См.: Муромцев Г.И. Источники права: Теоретические аспекты проблемы // Правоведение. - 1992. - № 2. -С. 23; Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. - 1998. - № 9. - С. 6-12.

103 Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. - М.: Юрист, 1999. - С. 18.

104 Раянов Ф.М. Юриспруденция: Курс лекций. - Уфа, 2001. - С. 324.

105 Пьянов Н.А. Консультации по теории государства и права. Формы (источники) права // http://www.lawinstitut.ru/ru/science/vestnik/20034/pyanov.html.

106 См.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. - СПб., 1998.

юридических норм. Названный подход определяет, каким образом идет процесс формирования и закрепления правовых норм, в каком виде преподносится обществу и как практически применяется юридическая норма потенциальными субъектами права, каковы внешние параметры правовых норм, которые регулируют (охраняют) определенный вид общественных отношений. С.С. Алексеев указывает, что это «механизм перевода требований общественных

тенденций в собственно юридические нормы» . При этом источник права понимается как «исходящий от государства или признанный им официально способ выражения (оформления) и закрепления нормы права, как идеи о должном или допустимом в объективном смыс-

ле» , как «то, где содержится норма права» , как «объективное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов»110. Итак, акцент делается на представлении об источниках права как объектах, которые, приобретая известную самостоятельность, становятся способными выражать и осуществлять право.

Источники права в формально-юридическом смысле (узкое понимание) называются вторичными источниками111.

Кроме понятия «источник права» часто используется понятие «форма права». Категории «источник права» и «форма права» тесно связаны между собой, зачастую либо признаются равнообъемными, либо категорично разграничиваются.

В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается, что, хотя в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия преодоленными. проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»112.

Изначально в отечественном правоведении выдвигалось предложение, чтобы «термин «источник права» применялся в его общеупотребительном филологическом смысле, а понятие, которое вкладывается в термин «источник права» в юридическом смысле, предлагалось определить как «форму права»113.

В настоящее время сложились три подхода в решении вопроса о соотношении понятий «источник права» и «форма права».

Первый заключается в полном отождествлении источника права с формой права. Даже после написания термина «форма права», как правило в скобках, для констатации тождественности и равнозначности понятий следует термин «источник права». Представитель такого подхода М.И. Байтин пишет, что «под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». Исследователь указывает, что «к исторически сложившимся разновидностям формы выражения права (источникам права) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»114.

Сторонники второго подхода понятия «источник права» и «форма права» рассматривают как полностью не совпадающие друг с другом, а отражающие их термины - как далеко не равнозначные друг другу. В таком контексте В.О. Лучин и А.В. Мазуров подчеркивают, что если «форма права» указывает, «как организовано и выражено вовне содержание права»,

107 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. С. 250.

108 Алексеев С.С. Указ. соч. С. 76.

109 Денисов С.А., Смирнов П.П. Теория государства и права: Конспект авторских лекций. - Тюмень, 2000.

110 Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. - С. 402.

111 См.: Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 143-168; Василенко О.Н., Рябко А.И. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. - 2000. - № 2. - С. 63-64.

112 Василенко О.Н., Рябко А.И. Указ. соч. С. 63.

113 Шебанов А.Ф. Форма советского права. - М.,1968. - С. 64.

114 Байтин М.И. Указ. соч. С. 67.

то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и форму выражения»115.

Согласно третьему подходу в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в других могут значительно отличаться друг от друга и, следовательно, не могут считаться тождественными. Совпадение формы и источника права имеет место, когда речь идет о формально-юридических (вторичных) источниках права, которые, по мнению Т.В. Гуровой, называются «формальными источниками права»116. Исключается всякое совпадение терминов, когда речь идет об источниках права в широком смысле слова. М.Н. Марченко уверен, что «форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рас-

сматриваемую форму права и ее содержание» . Совпадения источника права с формой права нет и не может быть при анализе первичных источников права, которые рассматриваются через призму материальных, идеологических, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правотворчества и правоприменения.

На наш взгляд, третий подход не является самостоятельным, так как, по сути, не предлагает новый способ решения проблемы при соотношении правовых терминов «источник права» и «форма права». Вероятнее всего, он представляет собой лишь соединение двух первых подходов.

Итак, понимание соотношения понятий «источник права» и «форма права» не отличается чем-то существенным в рамках широкого и узкого подходов к определению правовой категории «источник права». При разграничении правовых дефиниций руководствуются идеей широкого (материального или идеологического) толкования термина «источник права», при отождествлении формы и источника права используется узкий (формальноюридический) подход определения источника права. В первом случае понятия разграничиваются в силу представления источника права в качестве фактора, предопределяющего норму права, во втором считаются идентичными в связи с тем, что обе дефиниции являются способом выражения правовой нормы. Однако данная правовая мысль не представляется значимой при решении вопроса, возникающего в практике применения правовой нормы.

Полагаем, что, несмотря на огромный спектр точек зрения, источник права как специальный юридический термин, означающий определенное правовое понятие, отличное от других правовых дефиниций, имеет право на существование, ибо является достаточно емким, комплексным и независимым от других смежных с ним понятий. Неопределенность толкования термина, как основополагающей категории юриспруденции, не освобождает ученых от поиска наиболее общего, универсального определения, которое удовлетворяло бы как научную теорию, так и практику правоприменения.

Как уже было отмечено, устоявшееся понимание термина «источник права» как

«внешней официальной формы выражения правовой нормы» , анализ понятия в узком и широком смысле, разнообразные подходы толкования термина и соотношение его с другими смежными понятиями зачастую не решают вопросов, возникающих перед правоприменителем. Существующие представления, в частности широкий подход к пониманию источника права, лишь размывают юридическое содержание, наполняют его порой ненужным, не относящимся к правоведению смыслом. Под источниками права понимается все, что имеет отношение к юридической норме с точки зрения причинно-следственной связи, в том числе и неправовые понятия.

115 Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ (Основные социальные и правовые характеристики).

М., 2000. - С. 11.

116 Гурова Т.В. Указ. соч. С. 23.

117 Марченко М.Н. Теория государства и права. - М., 2001. - С. 349-350.

118 Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 337.

Например, согласно широкому подходу в содержание источника права включаются и «материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения»119, и правовое сознание, идеология, а также правовые идеи и научные доктрины. Однако это самостоятельные дефиниции, отдельные термины, способные лишь косвенно влиять на такую правовую категорию, как источник права. Ведь согласно Г. Кельзену, чтобы «познать. предмет», не нужно отвечать на вопрос «каким он должен быть или как он должен создаваться», необходимо просто задать вопрос «что это на самом деле, и как оно есть»120. Другими словами, при изучении того или иного предмета нужно стремиться освободиться от чуждых предмету элементов.

В юридическом словаре термин «источник права» объясняется как «форма закрепления (внешнего выражения) норм права»121. Но какая это должна быть форма закрепления? Различают два вида форм закрепления нормы права: письменную и неписьменную (устную). Иных форм правоведением не разработано. К письменной форме относят в основном закон, судебный прецедент, правовой принцип, договор с нормативным содержанием; к неписьменным - обычай. Означает ли сказанное, что названные правовые дефиниции являются источниками права? И объясняется ли содержание термина «источник права»? Закон, судебный прецедент, правовой принцип, обычай и договор с нормативным содержанием - это виды источников права, это то, каким может быть собственно источник права, а не каким он есть на самом деле. Представление источника права в качестве внешней формы закрепления правовых норм, на наш взгляд, необходимое, но недостаточное основание при определении исследуемого термина.

Актуальным является то, что названные подходы не оправдывают выбор того или иного источника права в практике правоприменения, они не объясняют, почему судье необходимо ссылаться на закон, обычай или судебный прецедент при вынесении решения. Проблема заключается в том, что при определении источника права игнорируется вопрос о том, почему норма получает свою юридическую силу, т.е. становится правовой нормой. Важен, на наш

взгляд, вывод Р. Кросса, что «именно данная правовая категория (источник права. - Т.В.) рас-

крывает содержание юридической нормы» . Дефиниция «источник права» придает существующим правилам поведения правовой характер. Источник права, а не любая другая правовая категория называет весь спектр существующих правовых норм, обусловливает необходимость их применения при решении спорных вопросов. При этом актуально не то, как объясняется содержание данного правового положения, а то, почему делается вывод, что определенные нормы являются нормами права. Именно источник права, закрепляющий правовую норму, может быть положен в основу решения правоприменителя. Такой подход объясняет характер дискуссий об источниках права, решает основные проблемы практики применения различных источников права и подчеркивает значимость вопросов: «Много источников права или один?», «Является ли обычай источником права?», «Является законодательство правом или только источником права?», «На что может сослаться судья при вынесении решения?», «Что может быть положено в основу вынесенного решения?».

В данном контексте интерес представляет классификация источников права известного английского юриста сэра Джона Самонда на формальные и материальные. Под формальными он понимает «демонстрируемые судами волю и власть государства», это признанные источники права, которые правоприменитель обязан положить в основу решения. Материальными источниками, по мнению ученого, являются «те, из которых выводится содержание, а не юридическая сила закона», это источники, которые официально не признаются в качестве таковых, нуждаются в юридическом закреплении, но важность и значимость их в практической жизни обусловливает необходимость их применения. Материальные источники правоприменитель

119 Раянов Ф.М. Указ. соч. С. 32.

120 Кельзен Г. Чистое учение о праве. Вып. 1. - М.: АН СССР ИНИОН, 1987. - С. 4.

121 Барихин А.Б. Большой юридический энциклопедический словарь. - М.: Книжный мир, 2005. - С. 222.

122 Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общ. ред. Ф.М. Решетникова. - М., 1985. - С. 158.

вынужден положить в основу своего решения. Продолжая данную мысль, Р. Кросс указывает, что существуют «источники права, имеющие обязательную силу, и источники, имеющие убеждающее значение»124.

Такой подход к пониманию источников права не говорит об особом приоритете одних источников над другими, не указывает на истоки и факторы, предопределяющие существование нормы права, не ограничивается ссылкой на способ закрепления. Решается проблема, возникающая перед правоприменителем, в частности, дается ответ на вопрос, что может быть положено в основу принимаемого судьей решения - закон, обычай или судебный прецедент, и не важно, признан он государством в качестве официального источника или нет. При этом выбор судьей того или иного источника права определяет статус в качестве либо применителя норм, либо правотворца, что позволяет отнести его к определенной правовой семье.

Изложенная позиция, на наш взгляд, подтверждается статьей 38 Статута Международного Суда ООН125, которая обязывает Суд при вынесении решения ссылаться на следующие источники права (применять): «международные конвенции. международный обычай. общие принципы права. судебные решения и доктрины специалистов по публичному праву.»126. В документе, который является неотъемлемой частью национального права большинства стран мира, не просто перечислены виды источников права, но и закреплено право ссылаться на них при вынесении решения. Таким образом, источник права в отличие от других правовых дефиниций обусловливается возможностью быть примененным Судом, характеризуется важным качеством, с помощью которого Суд может аргументировать свою позицию и выносить правовые решения.

Интересна позиция, изложенная в Основном Законе Федеративной Республики Германия. В частности, в ст. ст. 20 (3) и 20 А указывается, что судебная власть обязана ссылаться на закон и право127. То есть, в соответствии с Конституцией Германии, суды могут выносить решения, основываясь не только на законе, но и в целом на праве. Другими словами, источники права Германии не ограничиваются законом, судья в основу судебного решения может положить правовые нормы, которые находятся в других источниках, определяемых правом.

Заметим, что названный подход не раскрывает значимость и приоритет того или иного источника права, не указывает на признание его со стороны государства. Данный подход называет одно из оснований разграничения правовых семей. В случае, если судья применяет в своих решениях судебные прецеденты, то имеется в виду система общего права, если вы-несеное решение основывается на законодательной норме, то речь идет о романо-германской системе права, если правоприменитель использует коран, сунну, кияс или иджму (мусульманские источники права), то можно говорить о религиозной правовой семье.

Итак, смысловое значение термина «источник права» характеризуется тем, что правовая дефиниция придает всей совокупности действующих в обществе норм правовой статус и юридическую силу. Источник права, а не любая другая правовая категория, открывает для правоприменителя правовые нормы, обусловливает необходимость их применения при регулировании общественных отношений. Из источника права правоприменитель выводит содержание правовой нормы вне зависимости от признания его государством, вне зависимости от того, имеют ли источники права обязательную силу или лишь убеждающее значение. Именно источник права может быть положен в основу решения правоприменителя.

123 См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 157-158.

124 Там же. С. 158.

125 Часть 1 статьи 38 Статута Международного Суда ООН: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; Ь) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой. судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

126 Бекяшев К.А. , Ходаков А.Г. Международное публичное право: Сб. документов. Т. 1. - М., 1996. - С. 14.

127 См.: Дубровин В.Н. Конституционное право зарубежных стран. - М.: Юрлитинформ, 2003. - С. 134.

На наш взгляд, данный подход решает проблему, возникающую при применении правовых норм, называет конкретный источник права (закон, обычай или судебный прецедент), используемый правоприменителем при вынесении решения. Очевидно, что при анализе в таком аспекте определение термина «источник права» в качестве всего того, на что может сослаться правоприменитель, что он может положить в основу принимаемого решения и чем могут быть обусловлены его действия, является наиболее удачным. Использование такого понятия отвечает, в первую очередь, реалиям и требованиям современной правовой действительности.

Источник (форма) права - внешняя форма выражения и закрепления норм права. Формирование норм права (правотворчество) может осуществляться государством путём принятия нормативных правовых актов, в других случаях государство придаёт правилу характер правовой нормы путём санкционирования. Различают четыре основных вида источников (норм) права :

1. Правовой обычай.

2. Судебный прецедент.

3. Нормативный правовой акт.

4. Нормативный договор.

С некоторой долей условности к источникам права можно отнести юридическую доктрину, в некоторых правовых системах источником права являются религиозные произведения или даже "революционное правосознание", в Древнем Риме источником права были ответы и сочинения юристов.

2. Правовой обычай.

Обычай является одним из самых старых видов социальных ном. Вообще обычай - правило поведения, которое сложилось в течение нескольких поколений и стало обязательным в силу многократного повторения, привычки. Правовым обычаем называется обычай, санкционированный государством, после установления юридической санкции за несоблюдение простой обычай становится правовым. Как источники право обычаи имели большое распространение в древности и в средние века, но и в настоящее время они не утратили своего значения в некоторых странах. В России правовой обычай широкого распространения не имеет, однако его применение не исключается. Статья 5 Гражданского кодекса РФ предусматривает применение обычаев делового оборота (обычай делового оборота - сложившееся и широко применяемое в какой-либо области правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе).

3. Судебный прецедент.

Судебный прецедент - решение суда по конкретному делу, которому придаётся обязательная сила (некоторые исследователи в качестве источника права выделяют ещё и юридический прецедент). Суд выступает в роли правотворческого органа, его решение становится образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем. Аналогичные дела, рассматриваемые впоследствии судами (как правило, нижестоящими), должны решаться так же. Судебный прецедент в настоящее время широко применяется в Великобритании и некоторых других странах, относящихся к англосаксонской правовой семье. В России и других странах, относящихся к романо-германской правовой семье, судебный прецедент не рассматривается как источник права.

4. Нормативный правовой акт.

Нормативный правовой акт - документ, принимаемый уполномоченным государственным органом, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права. Нормативный правовой акт в России (а также во многих других правовых системах, относящихся к романо-германской семье права) является основным, доминирующим источником права. Нормативный правовые акты (в отличие от других источников права) принимаются только уполномоченными государственными органами в пределах их компетенции, имеют определённый вид и облекаются в документальную форму (кроме того, они составляются по правилам юридической техники). Нормативные правовые акты, действующие в стране, образуют единую систему. По порядку принятия и юридической силе нормативные правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты . Поскольку Россия является федеративным государством, в ней действуют нормативные правовые акты Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

5. Законы и подзаконные акты.

Закон - нормативный правовой акт, принятый в особом порядке высшим представительным (законодательным) органом государственной власти или непосредственно народом. Законы регулируют наиболее важные общественные отношения и обладают наибольшей юридической силой. Среди законов выделяют:

· основные - Конституции и аналогичные законы, имеющие высшую юридическую силу;

· конституционные - принимаемые по некоторым вопросам конституционного значения;

· кодифицированные - сложные систематизированные акты, регулирующие комплекс общественных отношений;

· текущие - принимаемые для урегулирования других вопросов жизни общества.

В Российской Федерации действуют федеральные законы и законы субъектов РФ. Действующие законы образуют систему законодательства, причём все законы должны соответствовать Конституции, федеральные законы - федеральным конституционным законам, а законы субъектов РФ - федеральным законам, принятым по вопросам ведения РФ или совместного ведения.

Подзаконные (все остальные) нормативные правовые акты принимаются государственными органами в пределах их компетенции и, как правило, на основании закона. По общему правилу подзаконные акты должны соответствовать законам. К подзаконным актам РФ относятся нормативные акты (то есть указы, содержащие нормы права) Президента РФ, нормативные постановления палат Федерального Собрания (принимаемые по вопросам их ведения), нормативные постановления Правительства РФ, различные нормативные акты (приказы, инструкции, положения и т.п.) федеральных министерств, других федеральных органов исполнительной власти, других федеральных государственных органов.

6. Нормативные договоры.

Источником права в России являются также нормативные договоры. Самым распространённым видом нормативных договоров являются международные договоры, в различных правовых системах присутствуют и иные нормативные договоры. Согласно статье 15 Конституции РФ международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы, причём если международным договором РФ установлены иные правила (нормы), чем предусмотренные законом, то применяются правила (нормы) международного договора. Порядок заключения, ратификации и применения международных договоров установлен Конституцией РФ и Федеральным законом "О международных договорах РФ" (1995). Источниками права являются также Федеративный договор, иные договора и соглашения о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ (внутрифедеративные договора и соглашения недопустимо путать с международными договорами РФ), коллективные трудовые соглашения.

Источники права — это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения.

Источники права, следовательно, представляют собой единственное «место пребывания» юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся и откуда мы их «черпаем» (отсюда и название — «источники»).

Источникам права характерны точность понятий (закон, указ и т.д.). Источникам права присущ, как и позитивному праву в целом, официальный, публичный характер, они признаются государством, что и предопределяет поддержку содержащихся в них норм со стороны государства, их государственную обеспеченность.

Официальный, публичный характер источникам права практически придается двумя путями:

Путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются (издаются) компетентными государственными органами, т.е. прямо исходят от государства;

Путем санкционирования, когда государственные органы, например суды, в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.

Существуют три основные вида источников права, соответствующие трем формам позитивного права (условно названные: «право законодателя», «обычное право», «право суда»).

1. Нормативные юридические акты — официальные документы, содержащие юридические нормы (а также положения, отменяющие или изменяющие действующие нормы). К их числу в России относятся законы, нормативные указы, постановления, иные нормативные документы Президента, Правительства, ведомств.

2. Санкционированные обычаи — вошедшие в привычку правила, которым государство придало общеобязательное значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой. Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки на обычаи в нормативном акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

3. Судебный или административный прецедент — судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

Среди других источников права необходимо выделить нормативный договор — соглашение двух или более субъектов, содержащее общеобязательные, юридические нормы (например, федеративный договор). По своим основным юридическим особенностям нормативный договор относится к нормативным юридическим актам.

Источники права еще в большей мере, чем сами юридические нормы и правоотношения, связаны с практической деятельностью юристов, касаются всех, кому приходится, так или иначе, соприкасаться на практике с юридическими вопросами. И вот тут необходимо иметь в виду то существенное положение, что законы, все другие источники права являются не только общими понятиями и представлениями, но и своего рода юридическими реальностями — документами, текстами, точными формулировками юридических норм. Поэтому в данной области так важны приемы и правила обращения с документами, юридическая техника, знания сугубо практического порядка.

А теперь подробнее рассмотрим источники права.

Виды источников (форм) права

Обычай как источник права

Под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного права.

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека). Ряд юридических источников того времени представлял собой главным образом систематизированные записи наиболее важных правовых обычаев. Примером может служить Русская Правда .

Подход к понятиям «обычай» и «обычное право» в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Под системой обычного традиционного права понимается существующая форма регламентации общественных отношений (например, в странах экваториальной, южной Африки и на Мадагаскаре), основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев).

Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.

Особенность обычая состоит в том, что это правило поведения, вошедшее в привычку. С юридической точки зрения, обычай — неписаный источник права, характеризующийся неупорядоченностью, множественностью и разнообразием. Причина этого заключается в многочисленности культур, населяющих тот или иной регион.

Обращение к мировому опыту сравнительного правоведения показывает, что большинство ученых, ярким представителем которых является Рене Давид, считают, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Л.Г. Свечникова пишет, что «огромное влияние в формировании национальной правовой системы принадлежит национальным, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения». Далее она пишет о том, что с дальнейшей эволюцией правовых установлений общества обычаи не теряют своего значения, а продолжают действовать как на обыденном уровне, так и играя существенную роль при формировании новой правовой системы.

Обычай, санкционированный государством, — весьма редко встречающаяся форма права.

В ст. 5 Гражданского кодекса установлено новое понятие — «обычаи делового оборота», в качестве которых признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет.

В настоящее время сфера применения обычаев делового оборота в основном ограничена внешнеторговыми сделками, но думается, что дальнейшее развитие рыночных отношений потребует более детального регулирования сложившихся в этой сфере обычаев. По такому пути уже идет законодатель, установивший в ст. 427 ГК правило, по которому санкционированным обычаем можно признать примерные условия типового (примерного) договора.

Как отметили участники научно-практической конференции «Обычно право и его роль в формировании современной правовой культуры» (Ростов-на-Дону - Майкоп, 19 - 21 апреля 1999 г.) проблематика обычного права и правового плюрализма сегодня добавляет все новые аспекты в крайне интересную и драматичную ситуацию, которая складывается в России и во многих других регионах бывшего Советского Союза.

Нормы местных «неофициальных» систем обычного и мусульманского права, казалось бы, находившиеся в состоянии бездействия на протяжении многих десятилетий, вопреки тому, что пишут в учебнике, оказываются действенными, и это явление нельзя не учитывать в современном правотворчестве.

Судебный прецедент

В юридическом энциклопедическом словаре прецедент определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент — решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу.

Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе , «ratio decidendi». Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low). Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов. В странах, где судебный прецедент признан обязательным, он является источником права.

Судебный прецедент — один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, то есть там, где воспринята система общего права. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному.

Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями:

1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права);

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. В США правило прецедента не действует так жестоко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Прецедент, может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала.

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии, этот постулат характерен для всей системы общего права.

Юридическая доктрина

Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение научных работ в области права всегда было довольно велико. Законодатель часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов.

В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов, знатоков ислама , имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву.

Религиозные тексты

Это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права , иудаистского права , мусульманского права). В первую очередь следует назвать Коран и Сунну (Коран — это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна — сборник жизнеописания пророка Мухаммеда), которые являются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) — это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права.

Нормативный правовой договор

Это правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, которым образуется правовая норма. В качестве основной нормативно-правовой формы выступает в международном праве.

Договор — эффективное юридическое средство по определению прав и обязанностей, правил взаимоотношений граждан и юридических лиц. Большое значение он имеет в отношениях между государствами. Однако в неменьшей степени договор важен и как один из основных источников права в сфере коммерческих отношений и имущественного оборота.

С юридической точки зрения, договор, как правило, представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики роль договора как инструмента саморегулирования значительно возрастает. Свобода и равенство сторон предполагают свободное вступление в договорные отношения без какого-либо административного диктата. Содержанием договора поэтому являются взаимоустановленные юридические права и обязанности.

Договор заключается на следующих принципах:

1) равенства;

2) автономии (независимости) сторон и их свободного волеизъявления;

3) имущественной ответственности за нарушение обязательства.

Особенность договора как подзаконного источника права заключается в том, что стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме, содержанию и предмету договора — чтобы он не противоречил действующему законодательству. Может сложиться впечатление, что правовое регулирование института, договора в российском законодательстве отсутствует. Однако это не так. Один из важнейших юридических документов нашего государства — Гражданский кодекс — посвятил договору три главы.

Условия договора должны соответствовать нормам, содержащимся в законодательстве. В противном случае он может быть признан утратившим юридическую силу. Вместе с этим законодатель установил юридический приоритет договора над законом, принятым после заключения договора (п. 2 ст. 422 ГК РФ).