Формы реализации адвокатом функций защиты. Шпаргалка по адвокатуре

ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Е. А. ГАЛОГАНОВ,

соискатель Московского гуманитарного университета,

советник Правового управления Правительства РФ

ЗАЩИТА АДВОКАТОМ ПРАВ И СВОБОД ЛИЧНОСТИ

КАК РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ СОВРЕМЕННОГО УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

В процессе подготовки нового уголовно-процессуального законодательства РФ была разработана концепция (модель) адвокатского расследования. При этом авторы употребляли разные термины: параллельное расследование или следствие, частные расследовательские меры, адвокатское расследование, познавательно-поисковая деятельность адвоката, поисковая деятельность защитника.

Указанные разработки вызвали неодинаковую реакцию исследователей. Одни ученые с одобрением отнеслись к введению института адвокатского расследования, другие отвергали вариант досудебного производства, при котором защитнику-адвокату и, тем более, обвиняемому дозволялось бы проводить обыски, выемки, принудительно допрашивать. в российских условиях видел опасность в возможности введения института параллельного расследования, так как это приведет к необходимости повторного проведения идентичных следственных действий, к возможности утери важных доказательств, к бессмысленности проведения неотложных следственных действий после частных расследовательских мер.

Как известно, идею параллельного адвокатского расследования законодатель отверг. Один из разработчиков УПК РФ писал: «Известно, что после многочисленных дискуссий в основу нового УПК не была положена идея введения параллельного расследования, проводимого стороной защиты. Предварительное расследование осталось розыскным, но с усилением контрольных и разрешительных полномочий суда».

Этот вывод совпадает с высказываниями многих авторов о том, что на стадии предварительного расследования:

Отсутствует орган, который разрешал бы «спор» между стороной обвинения и защиты;

У сторон нет равных возможностей осуществления своих функций. Если сторона обвинения, дознавателя, обладая властными полномочиями, имеет право проводить различные следственные и иные процессуальные действия для собирания доказательств с использованием мер принуждения, то у обвиняемого (подозреваемого) такой возможности нет. В случае обнаружения источника, содержащего относительную к уголовному делу информацию, обвиняемый, подозреваемый для придания ей процессуальной формы допустимого доказательства должен обращаться в суд с ходатайством о приобретении собранных материалов в качестве доказательств;

На стадии возбуждения уголовного дела состязательность отсутствует, так как нет сторон спора;

В ходе предварительного расследования уголовное преследование отсутствует до появления подозреваемого, обвиняемого.

Другие ученые-юристы настаивают на состязательном характере предварительного расследования в целом или наличии элементов состязательности на этой стадии, ссылаясь на:

Широкий спектр прав подозреваемого, обвиняемого, в том числе право обвиняемого (подозреваемого) на защиту;

Право суда обжаловать действия (бездействия) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора (ч. 3 ст. 29 УПК РФ);

Принятие судом в ходе досудебного производства решений на избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога; производство ряда процессуальных действий, затрагивающих конституционные права человека и гражданина (ч. 2 ст. 29 УПК РФ);

Право обвиняемого (подозреваемого), защитника ходатайствовать об исключении доказательств в силу их недопустимости;

Различные проявления принципа состязательности на стадиях процесса.

Оригинальную точку зрения высказывает, который считает, что принцип состязательности начинает «работать не только на предварительном расследовании и даже не только с возбуждения уголовного дела, но и до возбуждения». Автор так обосновывает свое мнение: дознаватель, орган дознания, следователь обязаны проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении, вправе потребовать производства документальных проверок, ревизий с целью выявления достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ст. 144 УПК РФ). Эти материалы впоследствии могут стать доказательствами. Значит, делает вывод, лицо, против которого проводится проверка, может представить контрдоказательства.

С этой точкой зрения трудно согласиться в силу того, что процессуальными правами на представление источников информации обладают указанные в законе лица (ч. 2, 3 ст. 86 УПК РФ), а не инкогнито. К тому же принцип состязательности действует в процессуальных формах и вне уголовного процесса существовать не может.

Разделение трех процессуальных функций как элемент состязательности. Итак, в теории уголовного процесса много лет дискутировалась проблема уголовно-процессуальных функций. Представление о круге функций, их соотношениях менялись по мере совершенствования законодательства, развития запросов практики, достижения успехов юридической науки, реформирования уголовного судопроизводства. В 60-х годах прошлого столетия, отрицали существование в уголовном процессе каких-либо обособленных друг от друга процессуальных функций, полагая, что законодательство не дает оснований для строгого размежевания деятельности на различные функции. Разграничение всей уголовно-процессуальной деятельности на функции – заимствование концепции буржуазной науки уголовного процесса.

В зависимости от направлений уголовно-процессуальной деятельности выделял функции обвинения, защиты, решения дела. С этим мнением не соглашался, который утверждал, что такое деление «не в полной мере раскрывает содержание процессуальной деятельности, не выделяет такую функцию, как исследование обстоятельств дела. Эта функция едина по своей направленности и не подразделяется заранее на обвинительную и оправдательную». Например, предлагала разделить функции по неким «функциональным целям», которые лежат в основе назначения и роли субъектов. Разграничение уголовно-процессуальной деятельности на функции зависит от того, какое именно значение призвана иметь функциональная деятельность каждого субъекта в достижении единых целей.

Система функций стала расширяться. выделил четвертую функцию расследования. По его мнению, она является вспомогательной по отношению к трем основным. Эта функция «исчерпывает себя в результате прекращения дела до предъявления обвинения или же в момент вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. В последнем случае она уступает место функции обвинения, защиты и разрешения дела».

Существовало мнение о том, что один субъект может осуществлять различные функции. утверждал, что в руках у следователя соединены все три функции одновременно: уголовное преследование, защита и разрешение дела.

С этим мнением не соглашался, полагавший, что не может быть уголовно-процессуальных функций, которые осуществляются в равной мере различными субъектами уголовно-процессуальной деятельности. Каждый участник процесса выполняет свою, присущую ему уголовно-процессуальную функцию. Например, придерживался такого же мнения и считал, что невозможно, прежде всего по психологическим причинам, одновременно и обвинять, и защищать, а иногда и разрешать дело.

В советской литературе велась дискуссия о том, является ли разделение процессуальных функций неотъемлемым признаком состязательности.

Дискуссия о процессуальных функциях по УПК РСФСР прекратилась в связи с принятием УПК РФ, который в ч. 2 ст. 15 установил, что функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Функциональный признак состязательности имеет большое значение для определения формы (типа) уголовного процесса.

Так, в инквизиционном процессе одно лицо осуществляло обвинение и разрешение уголовного дела. В советском уголовном процессе смешанного типа закон не предусматривал разделения функций между сторонами, так как в теории отрицалось наличие сторон в уголовном процессе (в УПК РФ этот термин не употреблялся). К тому же ст. 2 УПК РФ устанавливала общие задачи для органов предварительного расследования и суда. Суд мог возбуждать уголовное дело, возвращать дела на дополнительное расследование с целью устранения недостатков и восполнения обвинительных доказательств, при отказе прокурора от поддержания обвинения суд мог вынести обвинительный приговор.

Этот признак состязательности, провозглашая односторонне-обвинительную функцию следователя, дознавателя, пассивную роль суда, предопределяет ненужность принципа всесторонности, полноты и объективности как средства достижения истины в уголовном процессе.

В частности, отмечает, что принцип разделения процессуальных функций является чисто отечественной доктриной и вызывает множество вопросов. Например, он отмечает, что функция обвинения не согласуется с требованием ст. 73 УПК РФ выяснять не только событие преступления и виновность обвиняемого, но и обстоятельства, смягчающие наказание, исключающие преступность и наказуемость деяния, освобождающие от уголовной ответственности и наказания.

В соответствии со ст. 24 и 27 УПК РФ следователь (дознаватель) обязаны прекратить уголовное дело или уголовное преследование в случае отсутствия состава преступления в деянии обвиняемого, подозреваемого или его непричастности к совершению преступления. Данное процессуальное действие относится к форме разрешения дела.

Выявленные противоречия свидетельствуют о недостатках положений ч. 2 ст. 15 УПК РФ, которые стали результатом смешения взаимоисключающих вещей и процессуальных стилей.

Понятие и начальный момент реализации функции обвинения законодатель определил не вполне ясно. Одни ученые-процессуалисты утверждают, что обвинительная функция реализуется с момента предъявления обвинения, другие настаивают на том, что функция обвинения начинает осуществляться только в суде.

Возникшие разногласия объясняются неполнотой определения функции обвинения.

Итак, УПК РФ для обозначения обвинения использует два термина.

1. Обвинение – утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном законом (ч. 22 ст. 554 УПК РФ). В данном случае закон говорит не о функции обвинения как основном направлении деятельности участника уголовного процесса, а о выводе следователя, дознавания при вынесении постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Об обвинении как об утверждении о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, можно говорить применительно к деятельности государственного обвинителя, частного обвинителя. Обвинение в рассматриваемом смысле не исчерпывает всей функции обвинения, а является ее составной частью.

2. Наряду с обвинением в п. 56 ст. 5 УПК РФ приводится определение «уголовное преследование» – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. В отличие от обвинения, которое является итогом деятельности формирования вывода на основе полученных доказательств, уголовное преследование – это процессуальная деятельность по изобличению определенного лица, которое является либо подозреваемым, либо обвиняемым или подсудимым.

Обвинение и уголовное преследование – составные части функции обвинения, они не исчерпывают всего содержания рассматриваемой функции. До появления указанных участников процесса дознаватель и следователь осуществляют функции обвинения путем совершения предусмотренных законом действий по проверке поступившего заявления о готовящемся или совершенном преступлении, при наличии законных поводов и достаточных оснований возбуждают уголовное дело, проверяют, оценивают доказательства, подтверждающие факт преступления и совершения его конкретным лицом, проводят другие действия с целью подготовки оснований для поддержания обвинения в суде.

Вся эта деятельность входит в функцию обвинения. Она возлагается на органы прокуратуры, предварительного следствия и дознания, должностных лиц этих органов. В некоторых случаях ее вправе осуществлять потерпевшие, гражданские истцы и их представители.

Не все участники уголовного процесса со стороны обвинения в одинаковой мере могут выполнять функцию уголовного преследования, так как некоторые из них не обладают властными полномочиями, не могут проводить следственные и иные процессуальные действия по установлению события преступления, виновности лица, его совершившего, применять меры принуждения.

Стороной обвинения являются прокурор, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель, гражданский истец и его представитель (п. 47 ст. 5 УПК РФ).

Отделение друг от друга функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела, недопустимость возложения на одного и того же субъекта более одной функции, на наш взгляд, дает основание для предположения о возможности обвинительного уклона, под которым следует понимать односторонне-обвинительный подход к исследованию материалов дела, игнорирование обстоятельств, опровергающих обвинение или ставящих его под сомнение.

Думается, отсутствие в системе принципов уголовного процесса всесторонности, полноты и объективности превращает досудебное производство в одностороннюю деятельность по осуществлению уголовного преследования. Между тем УПК РФ в ряде норм обязывает лиц, проводящих предварительное расследование, обеспечить всесторонность, полноту и объективность его производства. Так, ч. 4 ст. 152 УПК РФ гласит, что «предварительное расследование может производиться по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей в целях обеспечения его полноты, объективности…», а в ч. 2 ст. 154 УПК РФ говорится, что «выделение уголовного дела в отдельное производство… допускается, если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного расследования и разрешения уголовного дела…».

На необходимость расследования уголовного дела полно, всесторонне и объективно указывает Конституционный Суд РФ в Постановлении от 8 декабря 2003 г. «По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 УПК РФ в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан»: «…досудебное производство призвано служить целям полного и объективного судебного разбирательства по делу. Поэтому в случае выявления допущенных органами дознания и предварительного следствия процессуальных нарушений суд вправе самостоятельно… принимать… меры по их устранению… созданию условий для всестороннего и объективного рассмотрения дела».

К стороне, осуществляющей защиту, относятся обвиняемый, его законный представитель, защитник, гражданский истец, его законный представитель (п. 46 ст. 5 УПК РФ). Не все участники уголовного процесса со стороны защиты (п. 46 ст. 5 УПК РФ) в одинаковой мере могут выполнять функцию защиты, так как некоторые из них не обладают достаточными возможностями для защиты от предъявленного обвинения.

Подозреваемого, обвиняемого можно рассматривать как сторону в состязательном процессе, отстаивающую свои права и интересы от предъявленного обвинения с помощью предоставленных им прав (ст. 46, 47 УПК РФ). Вместе с тем эти участники процесса в силу целого ряда причин (отсутствие правовых знаний, возможное ограничение свободы, плохое материальное положение и др.) не могут в полной мере осуществлять функцию защиты и вынуждены прибегать к услугам адвоката.

Гражданский ответчик и его представитель к стороне, осуществляющей функцию защиты, не относятся. Они не замещают подозреваемого и обвиняемого, а обосновывают свои возражения против материальных притязаний потерпевшего.

Защитники из числа близких родственников и иных лиц, допускаемых по ходатайству подсудимого, участвуют только в судебном разбирательстве наряду с адвокатом и не могут в полном объеме выполнять функцию защиты.

Только адвокат – лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность, может наилучшим образом оказывать юридическую помощь в защите прав и интересов подозреваемому и обвиняемому по предъявлению обвинения. Адвокат-защитник является стороной защиты на всех стадиях уголовного процесса, за исключением возбуждения уголовного дела. Именно адвокат гарантирует право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ).

Для реализации функции защиты адвокат наделен полномочиями, указанными в ст. 5 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Однако многие из них не имеют механизма их реализации. Приведем ряд примеров.

Впервые УПК РФ предоставил право адвокату самостоятельно собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления , общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить документы и их копии (п. 3 ст. 86 УПК РФ).

Закрепив указанные средства собирания доказательств, законодатель не установил процессуальный порядок производства адвокатом этих действий, что породило споры о возможности адвоката самостоятельно собирать доказательства и о средствах реализации указанных полномочий.

Не вдаваясь в подробности анализа прав защитника, указанных в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, можем сделать вывод о том, что адвокат, получая предметы, документы, объяснения, справки, характеристики и т. д., не формирует доказательства, так как собранные адвокатом сведения не обладают требуемой процессуальной формой. Для этого необходимо, чтобы имеющиеся сведения адвокат мотивированным ходатайством представил прокурору, следователю, дознавателю или суду для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств и они были бы приобщены.

Один из признаков состязательности – равноправие сторон. В части 3 ст. 123 Конституции РФ записано: «Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Состязательность и равноправие сторон образуют единый принцип. В связи с этим вызывает недоумение название ст. 15 УПК РФ: важная составляющая часть состязательности исчезла. Появилось равноправие сторон лишь в судебном разбирательстве. Таким образом, декларируя состязательность на всех стадиях уголовного судопроизводства, законодатель не допускает состязательности и равноправия сторон на предварительном следствии.

Некоторые процессуалисты полагают, что состязательность имеет место даже тогда, когда сторона наделена неравными правами. К тому же утверждают, что в Конституции РФ записаны два принципа – «состязательность» и «равноправие сторон».

Состязательность и равноправие сторон – один принцип, о чем свидетельствует грамматический анализ ч. 3 ст. 123 Конституции РФ. Равноправие – неотъемлемый признак состязательности. Состязательность без равноправия сторон – фикция.

Закон говорит о равноправии сторон. В соответствии с п. 45 ст. 5 УПК РФ сторона – это участники уголовного судопроизводства, но не каждый участник уголовного процесса может быть стороной. Суд – участник уголовного судопроизводства – к сторонам не относится. Он не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Классификация сторон проводится в зависимости от выполняемой функции. Различаются участники уголовного судопроизводства со стороны защиты и обвинения (гл. 6 и 7 УПК РФ). Равенство сторон проявляется в равенстве полномочий сторон обвинения и защиты и в наличии равных возможностей их реализации. Никакого равноправия на предварительном расследовании между следователем, дознавателем, с одной стороны, и защитником с доверителем – с другой, нет. Закон наделяет государственные органы и должностных лиц привилегиями, обеспечивающими раскрытие и расследование преступления, предоставляет право в случае необходимости применять меры принуждения. Для защиты прав и интересов обвиняемого от предъявленного обвинения закон, к сожалению, не предусматривает реальных возможностей.

На основании изложенного сделаем следующие выводы.

Осуществление адвокатом функции защиты прав и свобод личности в уголовном судопроизводстве (реализация гарантированного ст. 48 Конституции РФ права на получение квалифицированной юридической помощи) является одной из форм реализации принципа состязательности уголовного судопроизводства России.

Функция защиты адвокатом прав и свобод состоит в осуществлении им процессуальных действий с целью опровержения обвинения, выяснения обстоятельств, исключающих уголовную ответственность и наказание, смягчающих обстоятельств, а также юридической помощи с целью охраны прав и свобод лиц, к которым применяются меры принудительного характера, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. Функция защиты появляется с момента, когда права и свободы человека и гражданина ограничиваются в связи с уголовным преследованием в целях установления его виновности, а также когда в отношении этого лица приняты меры, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность, включая свободу передвижения. Такая трактовка момента возникновения функции защиты соответствует ст. 48 Конституции РФ.

Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. № 7. С. 22; О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты об обвинения // Проблемы судебной реформы. Юридические записки. Вып. 1. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1994. С. 85; К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства // Российский судья. 2001. № 10. С. 17; Доказывание // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. . М., 2000. С. 170.

Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 82, 83; Третья власть в России. М., 1999. С. 280.

Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 192; , Российская адвокатура на переломе веков (сравнительно-правовое расследование // Адвокатская практика. 2001. № 2. С. 6, 7; Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции) // Адвокатская практика. № 3. С. 3.

Познавательно-поисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. 2000. № 1. С. 11.

Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2002. № 5. С. 14.

К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовный процесс. 2000. № 1. С. 49.

Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. №С. 7.

Проблема состязательности решена в УПК неудачно // Российская юстиция. №С. 13.

К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Российская юстиция. 2000. № 7. С. 7.

Принцип состязательности сторон и его роль в совершенствовании УПК РФ. Материалы международной научно-практической конференции «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: год правоприменения и преподавания». М., С. 91–93.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ / Отв. ред. , . М.: Юристъ, 2002.

Роль прокурора в реализации принципа состязательности в уголовном процессе // Российская юстиция. №С. 34.

Состязательность в досудебном производстве: декларация о намерениях или реальность? // Закон и право. №С. 40.

Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 231; Вопросы доказательственного права в основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. М., 1958. С. 127.

Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 189.

Следователь в уголовном процессе. М., 1981. С. 12.

Сущность советского уголовно-процессуального права . М., 1963. С. 46.

Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве. М., 1975. С. 43.

Уголовный процесс. М., 1946. С. 46; Об уголовно-процессуальных функциях // Правоведение. 1973. № 5. С. 80.

К вопросу о процессуальной функции следователя // Правоведение. 1965. № 2. С. 175.

Проблема состязательности в науке российского уголовно-процессуального права // Государство и право. 2001. № 8. С. 54–56.

Основные уголовно-процессуальные функции. Ярославль. 1976. С. 62–64.

Новый УПК РФ в конспекте сравнительного уголовно-процессуального права // Государство и право. 2002. № 5. С. 51–55; Уголовный процесс России: истина и состязательность // Законодательство. 2002. № 9. С. 75.

Указ. соч. С. 54; От инквизиции к состязательности // Государство и право. 2003. № 7. С. 32.

Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 63; К вопросу о состязательности сторон в стадии предварительного расследования // Материалы международной научно-практической конференции «Уголовно-процессуальный кодекс РФ: год правоприменения и преподавания». М., 2004. С. 232.

Сущность советского уголовно-процессуального права. М., 1963. С. 61.

СЗ РФ. 2003. № 51. Ст. 5026.

Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 2. С. 32; Правозащитник собирает доказательства // Российская юстиция. 2003. № 7. С. 50; Некоторые вопросы собирания доказательства по новому Уголовно-процессуальному законодательству России // Государство и право. 2003. № 1. С. 57; Карекин Е . Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 57; Участие защитника в доказывании по уголовным делам: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2006; Роль адвоката-защитника в реализации принципа состязательности и равноправия сторон в уголовном судопроизводстве // Вестн. Моск. ун-та. Право. 2006. № 4. С. 120; Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу // Государство и право. 2006. № 7. С. 59; Защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2007.

Роль прокурора в реализации принципа состязательности в уголовном процессе // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 34.

Основанием участия адвоката в уголовном судопроизводстве есть конституционные принципы осуществления правосудия, закрепленные в Конституции Украины, а именно: право на правовую помощь и право на защиту ВИЧ обвинения при решении дел в судах и других государственных органах с помощью адвокатуры (ч. 2 ст. 59) право каждого арестованного или задержанного с момента задержания пользоваться правовой помощью защитника (ч. 4 ст. 29); право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту (ч. 2 ст. 63) и обеспечения этого права (п. 6 ч. ст. 129). Кроме того нормативно закреплена участие адвоката в уголовном судопроизводстве, в том числе и на стадии досудебного расследования (статьи 20, 45-54 УПК), законами Украины "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" и "О бесплатной правовой помощи". Участие адвоката в уголовном производстве является важной гарантией прав и законных интересов лиц, которых он уполномочен защищать и которым оказывает юридическую помощь, а также является необходимым условием реализации конституционного принципа состязательности сторон (ст. 22 УПК).

Участие защитника в уголовном процессе является важной гарантией реализации конституционного принципа обеспечения подозреваемому, обвиняемому права на защиту и соблюдение законности в ходе уголовного судопроизводства. Помогая подзащитному эффективно реализовать свои права, адвокат обеспечивает защиту прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного, лица, в отношении которого предполагается применение принудительных мер медицинского или воспитательного характера или решается вопрос об их применении в уголовном производстве, лица, в отношении которого рассматривается вопрос о выдаче иностранному государству (экстрадиции) (ст. 1 Закона Украины "Об адвокатуре и адвокатской деятельности"). Выступая в качестве защитника по уголовным делам, адвокат выполняет задачи государственной важности - защита лица от сообщенной ей подозрения. Нельзя забывать, что право на защиту вовсе не является абстрактным правовым понятием. Это право конкретного физического лица на защиту от конкретного обвинения. Это гарантированной подозреваемому, обвиняемому возможностью опровергать подозрения всеми предусмотренными в законе средствами и добиваться той степени справедливости, которую он считает правильной. Этому праву корреспондирует совокупность норм, обязывающих государственные органы обеспечить беспрепятственное осуществление защиты обвиняемым. Таким образом, право на защиту носит личный характер, является личным правом гражданина.

Считаем, что можно условно выделить три связанных между собой аспекты права на защиту: право на защиту как гарантированная обвиняемому возможность лично оспаривать обвинения; на защиту как гарантированная обвиняемому возможность воспользоваться помощью адвоката; на защиту как гарантированная возможность охранять свои права от нарушения любым лицом, в том числе и защитником.

Используя все предусмотренные законом способы выяснения благоприятных для обвиняемого обстоятельств, адвокат должен исходить из обязательного для этой профессии правила, аналогичного правилу, установленному для врача: не вредить.

В литературе неоднократно многими учеными указано, что наиболее точно характер взаимоотношений между защитником и обвиняемым, поведение защитника в процессе могут быть определены термином "уголовно-процессуальное представительство". Эта мысль представляется наиболее верной, следовательно, правильным следует признать утверждение, что участие защитника в уголовном процессе имеет характер представительства законных интересов обвиняемого.

Рассматривая этот вопрос, следует прежде всего исходить из того, что само появление защитника в уголовном процессе и, таким образом, вступления в соответствующих процессуальных прав и обязанностей связанные с волеизъявлением обвиняемого (подозреваемого). Только в случаях, предусмотренных пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 49 УПК, участие защитника в уголовном производстве не зависит от желания подзащитного.

Деятельность защитника имеет в определенной степени односторонний характер, поскольку она ограничена рамками выяснения только обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его вину, или исключают его уголовную ответственность. В уголовном деле защитник не имеет личного интереса. Вся его деятельность направлена на защиту интересов подзащитного, на предоставление последнем квалифицированной юридической помощи. Указанное позволяет сделать вывод об особом процессуальное положение защитника, которое получает проявление, с одной стороны, в зависимости его от подзащитного, а с другой - в наделении его такими широкими процессуальными правами, которые дают основание утверждать, что он является самостоятельным участником уголовного процесса. Казалось бы, в чем адвокат действительно свободным - это в выборе тактики защиты, в ее средствах. Но и здесь возникает сомнение в его полной процессуальной самостоятельности, поскольку адвокат каждый раз обязан согласовывать свою тактику защиты с обвиняемым, чтобы не причинить последнем никакого вреда.

Например: может защитник, вопреки желанию подзащитного, заявить ходатайство (тем самым использовать данное средство защиты) о проведении следственного (розыскного) или негласной следственной (розыскной) действия? Считаем, что на этот вопрос следует дать отрицательный ответ, поскольку в результате проведения такого действия могут быть обнаружены обстоятельства, которые обвиняемый пытался скрыть (при этом следует учитывать, что не всегда указанные обстоятельства относятся к событию преступления - ими могут быть факты, касающиеся личного жизнь подзащитного и которые он не хочет разглашать). Из этого примера следует, что и в выборе тактики защиты, а следовательно, и в использовании своих процессуальных прав адвокат не имеет полной самостоятельности. Вызывает возражения высказана в литературе мнение, что процессуальная самостоятельность защитника никем не может быть ограничено в связи с тем, что она закреплена в законе, в то время как процессуальная активность защитника "может быть ограничена подзащитным с учетом возможности достижения цели защиты без выполнения адвокатом определенных действий и реализации отдельных прав ". Соглашаясь с целесообразностью разграничения понятий "активность" и "самостоятельность" защитника как разноплановых, следует все же отметить, что процессуальная самостоятельность защитника ограничена самим законом, который предоставляет обвиняемому право в любой момент производства отказаться от определенного защитника или от защитника вообще.

Изложенное позволяет сделать вывод, что защитник в уголовном процессе является представителем интересов обвиняемого (подозреваемого). Специфика этого вида представительства обусловлена прежде всего особенностями объекта, защищают, а также назначением и ролью субъектов, его осуществляющих. Рассмотрим его специфические черты.

Отстаивания прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого) адвокатом-защитником - это представительство особого рода, отличается от представительства в гражданском праве. Признание защитника представителем обвиняемого ни в коей мере не означает, что в определении линии защиты адвокат вполне связан волей обвиняемого и обязан беспрекословно поддерживать все, что он говорит и делает, процессуальная зависимость защитника от обвиняемого, как и процессуальная самостоятельность, не являются абсолютными.

Определение "защитник является представителем обвиняемого" подчеркивает наличие юридического и психологического связи между этими участниками уголовного процесса. Концепция защиты как представительства законных интересов и прав обвиняемого основывается на предписаниях закона и на анализе соответствующих норм. Во-первых, защитник выступает в процессе в первую очередь в пользу обвиняемого, защищает его законные интересы, помогает обвиняемому в осуществлении его прав - иногда путем "выполнение части процессуальных действий вместо обвиняемого". Во-вторых, защитник действует на стадии досудебного расследования и в суде по поручению обвиняемого (если защитник был избран обвиняемым) или с согласия обвиняемого (если защитника привлечено родственниками обвиняемого, следователем, прокурором, судом) - его не может быть привлечено в принудительном порядке, навязано против воли обвиняемого. Иначе говоря: "Защитник появляется в процессе с воли и желания обвиняемого, во всяком случае, не вопреки его воли". В-третьих, если защитник теряет доверие обвиняемого или возникают разногласия по сути занимаемых ими позиций, когда, по мнению обвиняемого, защитник не обеспечивает надлежащей защиты (является пассивным, не заявляющего необходимых ходатайств и не оспаривает отказ в их удовлетворении) или ведет его в неправильном направлении, то обвиняемый может в любой момент отказаться от такого защитника. Исключением являются случаи защиты лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления в возрасте до восемнадцати лет или по делам о преступлениях лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами реализовать свое право на защиту (ст. 52 УПК).

Все это характерно для юридических отношений представительства и закреплено действующим законодательством. Пытаясь доказать, что адвокат-защитник не является представителем обвиняемого, некоторые авторы против ставляе институты защиты и представительства , что вряд ли следует признать верным. Не будучи тождественными, они, однако, близки: представительство чьих-либо интересов всегда означает их защиту, и наоборот, защита всегда является представительством.

То обстоятельство, что защитник в своих действиях не вполне связанным волей подзащитного и определяет свою линию защиты в соответствии с задачами участия адвоката в уголовном процессе, находится в определенной степени в самостоятельном положении относительно обвиняемого (подозреваемого), означает лишь, что защитник при выполнении своих обязанностей не может применять разрешенные законом средства защиты, не обязан безотказно выполнять все пожелания подзащитного, отстаивать все его интересы, в том числе и те, охрану которых закон не гарантирует. Иначе деятельность защитника по содействию правосудию может превратиться в противодействие ему, что было бы извращением задач адвокатуры.

Для успешного осуществления своей деятельности адвокату необходимо сформулировать свою правовую позицию. Эта проблема не имеет своего единственного на все случаи жизни решения. Общим правилом для защитника соответствие здравому смыслу и желанию подзащитного. Защитник не вправе оказывать давление на подзащитного об избрании той или иной позиции по делу. Однако, безусловно, надо признать правильной практику разъяснения подзащитному возможных вариантов развития событий при выборе той или иной позиции, защиты.

Во всяком случае, правовая позиция адвоката должна определяться интересами обвиняемого (подозреваемого). В данном контексте важное значение имеет вопрос о законности последних. На первый взгляд может представляться, что раскрытие понятия законный интерес, в защиту которого и призван адвокат, не представляет никаких трудностей: законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы он, если не виноват, был оправдан, а если он.винний - был наказан только по мере его вине.

Но все дело в том, что решить вопрос, виновен обвиняемый, а если виноват, то какого наказания заслуживает, может только суд своим приговором. Таким образом, определять законный интерес обвиняемого, пока еще происходят расследование и уголовное производство, было бы неправильно.

Законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы до того, как решится его судьба, выяснить все, что говорит в его пользу, что опровергает обвинения и оправдывает его, что смягчает его ответственность. Достоверность обвинительных доказательств должно быть тщательно и беспристрастно проверена, а все доказательства, которые могут облегчить положение обвиняемого, должны быть собраны и учтены.

Пока суд не вынес приговор, никто не имеет права признать обвиняемого виновным, и, конечно, адвокат, его защищает, оспаривает обвинения, не имеет права объявить подзащитного виновным и потому не имеет права считать незаконным интересом оспаривание им своей вины.

Если подзащитный не признал себя виновным, то законно обоснованной и морально оправданной будет максимально тщательная проверка доказательств.

Защита адвокатом законного интереса подзащитного и заключается в том, чтобы помочь всестороннему, полному и объективному исследованию дела, помочь единственным путем: вовлечь только те обстоятельства, которые свидетельствуют в пользу обвиняемого, устраняющие или смягчающие его ответственность.

А. Д. Бойко в различает два вида интересов обвиняемого: материально-правовой интерес - стремление защищаться, всегда законный, и процессуальный интерес - стремление использовать те или иные средства защиты, которые в некоторых случаях могут быть незаконными (использование заведомо лжесвидетелей, поддельных документов и т.п.) и не всегда должны поддерживаться защитником ". Последнюю точку зрения считаем верной, поскольку она позволяет точнее, шире определить совокупность интересов обвиняемого, выделить в них интересы законные (потенциально) и интересы, которые могут быть как законными, так и незаконными.

Анализируя эту проблему, следует учитывать специфику адвокатской деятельности в уголовном производстве, которая получает проявление, в частности, в том, что главным источником информации являются сведения, которые предоставил адвокату его же подзащитный, а также то, что защитник не является абсолютно свободным в осуществлении своей процессуальной деятельности.

В связи с этим защитнику в своей деятельности следует руководствоваться презумпцией законности интересов подзащитного. Только в том случае, когда адвокату становится достоверно известно о стремлении подзащитного прибегнуть к тем или иным незаконным способам защиты, речь может идти о реальной возможности защитника оценить такой интерес подзащитного как незаконный, в связи с чем он не должен его поддерживать, поскольку закон требует осуществление защиты только разрешенными им средствами.

Законными средствами защиты являются те, которые применяются в соответствии с законом, наилучшим образом способствуют правосудию, укреплению законности и охране прав личности. Никакими благими целями нельзя оправдать применение защитой аморальных и противозаконных способов .

Во всех случаях приоритетное значение имеет не законность интереса обвиняемого, а законность средств его защиты, в связи с чем более правильным представляется вести речь не о защите законного интереса, а о защите интересов обвиняемого средствами, предусмотренными в законе. "Как для врача в его практической деятельности, - отмечал А. Ф. Кони, - не может быть плохих и хороших людей, заслуженных и незаслуженных болезней, а есть больные, страдания, которые следует облегчить, так и для защитника нет чистых и грязных, справедливых и несправедливых дел, а есть лишь повод противопоставить доводам прокурора всю силу и изящество своей диалектики... ". Эти слова актуальны и сегодня.

Как и раньше, дискуссионным остается вопрос о возможности коллизии позиций по уголовному делу адвоката и его подзащитного о виновности последнего. В литературе имеют место различные мнения относительно понятия правовой позиции защитника. Одни авторы под ней понимают точку зрения адвоката по конкретному уголовному делу, которое определяет направления его деятельности с целью максимального выполнения задач, поставленных в. 46 УПК; другой точки зрения придерживается Т. В. Варфоломеева, которая считает, что правовая позиция - это не только мнение адвоката об обвинении, но и точка зрения на обстоятельства, подлежащие доказыванию, относительно всех других правовых вопросов, возникающих в процессе расследования и судебного рассмотрения уголовного дела, на основании которой строится программа защиты. Подход Т. В. Варфоломеева представляется более верным, поскольку максимально учитывает фактические и юридические аспекты уголовного производства, исходя из которых адвокату необходимо сформировать собственное убеждение.

Коллизия позиций возможна в двух случаях: а) когда обвиняемый признает свою вину, в то время как защитник убежден в обратном и собраны следователем, прокурором доказательства позволяют сомневаться в их достаточности для подтверждения виновности подзащитного в совершении преступления; б) когда обвиняемый отрицает свою вину за отсутствия у защитника убеждение в невиновности подзащитного (и при наличии у стороны обвинения доказательств, подтверждающих виновность подзащитного). Относительно первой ситуации в литературе высказано единодушное мнение, что защитник обязан оспаривать обвинения и ставить перед судом вопрос об оправдании подзащитного в случае если он на основании материалов производства приходит к выводу о невиновности обвиняемого, несмотря на признание последним своей вины. Такой вывод логически вытекает из принципа обеспечения подозреваемому, обвиняемому права на защиту и в полной мере соответствует подлинным интересам подзащитного.

Адвокат в своей профессиональной деятельности должен, прежде всего, руководствоваться интересами подзащитного, законность которых в большинстве случаев, как указано выше, сложно оценить до окончания производства. Поэтому вполне верной представляется сформулирована в литературе принципиальная тезис о профессиональной защиты: доказательства, противоречащие версии подзащитного, являются сомнительными или могут быть интерпретированы иначе, чем обвинениями (следователем, прокурором и, наконец, судом в приговоре). Именно в соответствии с этим принципом должен строиться защита по уголовному делу, в противном случае последний не имеет смысла, а следовательно, оказывается ненужным.

На наш взгляд, правильное решение этого вопроса сформулировал Н. П. Кан: "... адвокат не является судьей, для суда же необходимо не убеждению адвоката в виновности или невиновности подсудимого, а добросовестное представление и анализ им доказательств защиты. Убеждение адвоката в виновности или невиновности подсудимого может быть ошибочным. Правильный вывод возможен не иначе, как в результате тщательного и всестороннего исследования коллегиальным судом всех доказательств защиты и обвинения. Поэтому даже при наличии серьезных улик против подсудимого, не признает себя виновным, адвокат не вправе признавать доказанной его вину: в таких случаях адвокат обязан обратить внимание на все то, что может поколебать обвинение, особо подчеркнув при этом доказательственное значение признаний подсудимого в общей системе собранных по уголовному делу доказательств ".

Несомненно, адвокат не имеет права высказывать любые неверные, ложные, такие, которые перекручивают действительность, утверждения. Но ни один довод, что подвергает сомнению обвинения, не может быть защитником игнорируемый, в том числе и такой, как отрицание подзащитным своей вины. Адвокат-защитник всегда должен помнить, что сомнения в доказанности обвинения, которые не могли быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого (ч. 4 ст. 62 Конституции Украины). И в тех случаях, когда собраны доказательства вины выглядят весьма убедительными, разумное, принципиальное и мужественное возражения адвокатом бесспорности обвинения на том основании, что не исключается сомнение в доказанности вины, не может расцениваться иначе, как выполнение адвокатом своего профессионального и нравственного долга.

Определенная самостоятельность позиции защитника по обвиняемого допускает расхождение точек зрения адвоката и обвиняемого по различным вопросам, но она не может приводить к таким кардинальным различий между основными позициями адвоката и обвиняемого, оказывали бы защиты формального характера, а по сути означали бы лишение обвиняемого защитника. Последний обязан отстаивать невиновность обвиняемого, если у него есть хотя бы незначительные основания предполагать, что его подзащитный себя оговаривает; К сожалению, время такая принципиальная и настойчивая позиция адвоката в нужный момент отсутствует. И нетрудно представить, насколько аморальной была бы роль защитника, признал вину обвиняемого вопреки отрицанию последнего, если в итоге подсудимого будет оправдано. Признание же вине подзащитным не лишает адвоката права просить о его оправдание.

В уголовном процессе Украины, кроме адвокатов, то есть лиц, которые имеют свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью в Украине, в качестве защитника могут допускаться никакие другие лица. В то же время, защитником не может быть адвокат, сведения о котором не внесены в ЕРАУ или в отношении которого в последнем содержатся сведения о приостановлении или прекращении права на занятие адвокатской деятельностью.

Согласно ст. 45 УПК помощью защитника могут воспользоваться подозреваемый, обвиняемый, осужденный, оправданный, лицо, в отношении которого предполагается применение принудительных мер медицинского или воспитательного характера или решается вопрос об их применении, а также лицо, в отношении которого предполагается рассмотрение вопроса о выдаче иностранному государству (экстрадиции). То есть привлечение защитника в уголовный процесс определяется моментом вступления его доверителем определенного процессуального статуса.

Защитник в любой момент может быть привлечен подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями, а также другими лицами по просьбе или согласия подозреваемого, обвиняемого к участию в уголовном производстве. При этом одновременно участвовать в судебном разбирательстве могут не более пяти защитников одного обвиняемого. Следователь, прокурор, следователь судья, суд обязаны предоставить задержанному лицу или лицу, содержится под стражей, помощь в установлении связи с защитником или лицами, которые могут пригласить защитника, а также предоставить возможность использовать средства связи для приглашения защитника. Следователь, прокурор, следователь судья, суд обязаны воздерживаться от предоставления рекомендаций по привлечению конкретного защитника.

Следователь, прокурор, следователь судья или суд обязаны обеспечить участие защитника в уголовном производстве в случаях, когда:

1) в соответствии с требованиями ст. 52 УПК участие защитника является обязательным, а подозреваемый, обвиняемый не привлек защитника;

2) подозреваемый, обвиняемый заявил ходатайство о привлечении защитника, но из-за отсутствия средств или по другим объективным причинам не может его привлечь самостоятельно;

3) следователь, прокурор, следователь судья или суд решит, что обстоятельства уголовного производства потребует участия защитника, а подозреваемый, обвиняемый не привлек его.

Защитник может быть привлечен следователем, прокурором, следственным судьей или судом в других случаях, предусмотренных законом, регулирующим предоставление бесплатной правовой помощи. В таких случаях следователь, прокурор выносит постановление, а следователь судья и суд выносит определение, которым поручает соответствующему органу (учреждению), уполномоченному законом на предоставление бесплатной правовой помощи, назначить адвоката для осуществления защиты по назначению и обеспечить его прибытия в указанные в постановлении (определении) время и место для участия в уголовном производстве. Постановление (определение) о поручении назначить адвоката немедленно направляется соответствующему органу (учреждению), уполномоченному законом на предоставление бесплатной правовой помощи, и является обязательным для немедленного исполнения.

Невыполнение, ненадлежащее или несвоевременное исполнение постановления (определения) о поручении назначить адвоката тянут ответственность, установленную законом.

Полномочия защитника на участие в уголовном производстве подтверждаются:

1) свидетельством о праве на занятие адвокатской деятельностью;

2) ордером, договором с защитником или поручению органа (учреждения), уполномоченного законом на предоставление бесплатной правовой помощи.

Установления каких-либо дополнительных требований кроме предъявления защитником документа, удостоверяющего его личность, или условий для подтверждения полномочий защитника или для его привлечения к участию в уголовном производстве не допускается.

Следователь, прокурор, следователь судья, суд обязаны разъяснить подозреваемому, обвиняемому его права и обеспечить право на квалифицированную правовую помощь со стороны выбранного им или назначенного защитника (ст. 20 УПК). В то же время, участие в уголовном производстве защитника подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего не сужает процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего.

Законодатель предусмотрел случаи обязательного участия защитника в уголовном процессе (ст.52 УПК Украины). Участие защитника является обязательным:

1) в уголовном производстве в отношении особо тяжких преступлений - с момента приобретения лицом статуса подозреваемого;

2) в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении уголовного преступления в возрасте до 18 лет - с момента установления факта несовершеннолетия или возникновения каких-либо сомнений в том, что лицо является совершеннолетним;

3) в отношении лиц, в отношении которых предполагается применение принудительных мер воспитательного характера - с момента установления факта несовершеннолетия или возникновения каких-либо сомнений в том, что лицо является совершеннолетним;

4) в отношении лиц, которые в силу психических или физических недостатков (немые, глухие, слепые и др.) Не способны в полной мере реализовать свои права, - с момента установления этих недостатков;

5) в отношении лиц, не владеющих языком, на котором ведется уголовное производство, - с момента установления этого факта;

6) в отношении лиц, в отношении которых предполагается применение принудительных мер медицинского характера или решается вопрос об их применении, - с момента установления факта наличия у лица психического заболевания или других сведений, которые вызывают сомнение в их вменяемости;

7) по реабилитации умершего - с момента возникновения права на реабилитацию умершего.

Законодателем предусмотрены и особые случаи привлечения защитника. Так, следователь, прокурор, следователь судья или суд могут привлечь защитника для проведения отдельного процессуального действия исключительно в неотложных случаях, когда есть необходимость в проведении неотложной процессуального действия с участием защитника, а заблаговременно уведомлен защитник не может прибыть для участия в проведении процессуального действия или обеспечить участие другого защитника, или если подозреваемый, обвиняемый изъявил желание, но еще не успел привлечь защитника, или поработать избранного защитника невозможно. Пригласить защитника к участию в отдельной процессуальной действия вправе и сам подозреваемый, обвиняемый. Если потребности в проведении неотложных процессуальных действий с участием защитника нет и невозможно прибытия защитника, избранного подозреваемым, обвиняемым, в течение двадцати четырех часов, следователь, прокурор, судья по суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому привлечь другого защитника. При проведении отдельного процессуального действия защитник те же права и обязанности, что и защитник, осуществляющий защиту в течение уголовного производства. Защитник как к процессуального действия, так и после нее имеет право встречаться с подозреваемым, обвиняемым для подготовки к проведению процессуального действия или обсуждения ее результатов. Однако осуществление защиты при проведении отдельного процессуального действия не возлагает на защитника долга в дальнейшем осуществлять защиту во всем уголовном производстве или на отдельной его стадии.

Правила адвокатской этики определяют как недопустимую необоснованный отказ от принятия на себя защиты по назначению (ст. 42). Отказ следует считать обоснованным только в случаях: 1) когда адвокат по временной нетрудоспособности не может полноценно выполнять свои профессиональные обязанности; 2) когда по объективным причинам у адвоката отсутствует надлежащая квалификация для предоставления правовой помощи в конкретном производстве, что является особенно сложным 3) когда при принятии адвокатом на себя защиты определенного лица через конкретные причины невозможно обеспечить соблюдение требований этих Правил, регламентирующих недопустимости конфликта интересов, или правил, обеспечивающих гарантии сохранения конфиденциальной информации; 4) когда принятие поручения или привлечения для проведения отдельного процессуального действия через конкретные объективные причины может повлечь существенное нарушение прав и законных интересов других клиентов адвоката.

Осуществление защиты по назначению оплачивается за счет государства в порядке и размерах, установленных Кабинетом Министров Украины. Более подробно этот вопрос был рассмотрен в п. 4 главы 4.

Статья 54 УПК регулирует порядок отказа от защитника в производстве или его замены. Подозреваемый, обвиняемый вправе отказаться от защитника или заменить его. Отказ от защитника или его замена должны проходить исключительно в присутствии защитника после предоставления возможности для конфиденциального общения. Такой отказ или замена фиксируется в протоколе процессуального действия. Отказ от защитника принимается в случае, когда его участие является обязательным. В таком случае, если подозреваемый, обвиняемый отказывается от защитника и не привлекает другого защитника, защитник должен быть вовлечен в порядке, предусмотренном ст. 49 УПК, для осуществления защиты по назначению. Согласно судебной практике ЕСПЧ отказ от защитника возможна только в присутствии защитника (см. Решение по делу "Адамкевич против Польши" от 11 декабря 2008). При определенных обстоятельствах отказ принимается в отсутствие защитника, если отсутствуют другие обстоятельства, которые ставили бы под сомнение добровольность отказа и подсудимому было разъяснено его права и предоставлена копия с перечнем прав (см. Решение по делу "Йоддас против Турции" от 23 февраля 2012 г.). Отсутствие возражений лица в связи с непредоставлением защитника не является свидетельством отказа от последнего.

Замена одного защитника другим может иметь место на любой стадии процесса и не влечет восстановления процессуальных действий, совершенных с участием защитника, которого заменен. Защитнику, который поступает на замену другого защитника, следует предоставить возможность ознакомиться с тем объемом информации, которая есть в материалах производства и была известной предыдущем защитнику. Поскольку замена защитника не влечет восстановления процессуальных действий, при выполнении которых присутствовал защитник, которого заменено, то новый защитник должен быть обязательно ознакомлен с протоколами этих процессуальных действий и документами, предметами и т.д., которые были изъяты, осмотрены, исследованы при проведении соответствующей процессуальной действия. По общему правилу, ЕСПЧ считает, что государство не несет ответственности за действия защитника. Однако, если защитник является очевидно пассивным и не обеспечивает надлежащей защиты лица, суд должен заменить его по собственной инициативе. В противном случае лицо должно само обратиться с ходатайством о его замене (см. Решение по делу "Имбриоша против Швейцары" от 24 ноября 1993, "Камасински против Австрии" от 19 декабря 1989, "Николаенко против Украины»).

Кроме функции защиты адвокат в уголовном производстве также может осуществлять функцию представительства. В соответствии со статьями 58, 63 УПК потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в уголовном производстве может представлять представитель - лицо, в уголовном производстве имеет право быть защитником. Полномочия представителя - адвоката на участие в уголовном производстве подтверждаются документами, предусмотренными ст. 50 УПК.

Согласно ст. 66 УПК адвокат в уголовном производстве также может оказывать правовую помощь свидетелю при даче показаний и участия в проведении других процессуальных действий. Полномочия адвоката - свидетеля на участие в уголовном производстве подтверждаются документами, предусмотренными ст. 50 УПК.

Существует определенный перечень обстоятельств, исключающих участие лица в уголовном производстве в качестве защитника или представителя (ст. 78 УПК). Надо полагать, что эти ограничения применимы и к адвокату свидетеля. Защитником, представителем не имеет права быть лицо:

1) которая принимала участие в этом же уголовном производстве как следственный судья, судья, присяжный, прокурор, следователь, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, эксперт, специалист, переводчик;

2) если она в этом производстве оказывает или ранее оказывало правовую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о предоставлении правовой помощи;

3) в отношении которого принято решение о приостановлении или прекращении права на занятие адвокатской деятельностью (приостановлении действия свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью или его аннулирования) в порядке, предусмотренном законом;

4) если она является близким родственником или членом семьи следователя, прокурора, потерпевшего или кого-либо из состава суда;

5) если это противоречит интересам лица, которому адвокат оказывает или ранее оказывал правовую помощь.

При наличии вышеуказанных обстоятельств защитник или представитель потерпевшего должен заявить самоотвод. По этим же основаниям им может быть заявлен отвод лицами, которые принимают участие в уголовном производстве. Отводы во время досудебного расследования рассматривает следственный судья, а в ходе судебного производства - суд, который его осуществляет. При рассмотрении отвода должен быть выслушан лицо, которому заявлен отвод, если оно желает дать объяснения, а также мнение лиц, участвующих в уголовном производстве. Вопрос об отводе решается в совещательной комнате мотивированным определением следственного судьи, судьи (суда). Заявление об отводе, что рассматривается судом коллегиально, решается простым большинством голосов. Согласно ст. 83 УПК в случае удовлетворения отвода защитника, представителя следственный судья, суд разъясняет подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику его право пригласить другого защитника, представителя и предоставляет ему для этого во время досудебного расследования не менее двадцати четырех часов, а во время судебного производства - не менее семидесяти двух часов. Если подозреваемый, обвиняемый в уголовном производстве, когда привлечение защитника является обязательным, за это время не пригласит другого защитника, следователь, прокурор, судья по суд самостоятельно привлекают защитника в порядке, предусмотренном ст. 49 УПК.

Однако вопрос о моменте принятия адвокатом защиты и невозможности отказа от принятого на себя обязательства остаются одним из самых дискуссионных в науке уголовного процесса. В уголовно-процессуальной литературе изложены различные соображения о моменте принятия защиты.

По мнению В. Л. Россельс, после того, как адвокат представил ордер, он не имеет права отказаться от принятой на себя защиты, то есть защита считается принятым с момента подачи документов, подтверждающих полномочия адвоката. С точки зрения П. Заботкина, защита может считаться принятым адвокатом только после ознакомления с делом и согласования в разговоре с обвиняемым позиции. Рассмотрим эти две мысли.

При получении и представлении ордера могут быть неизвестны обстоятельства, исключающие по закону возможность участия адвоката в качестве защитника по данному делу. Например, согласно ч. 1 ст. 46 УПК защитник не имеет права взять на себя защиту другого лица или предоставлять ей правовой помощи, если это противоречит интересам лица, которому он оказывает или ранее оказывал правовую помощь. Эта норма сформулирована и в Правилах адвокатской этики: адвокат не вправе принять поручение, если интересы клиента объективно противоречат интересам другого клиента, с которым адвокат связан договором об оказании правовой помощи, или если имеются достаточные основания полагать, что предполагаемое развитие интересов нового и предыдущего клиентов приведет к возникновению конфликта интересов.

Противоречивость интересов обвиняемых может быть неизвестна адвокату при получении им ордера или доверенности Центра по предоставлению бесплатной вторичной правовой помощи. На такую противоречивость не всегда обращают внимание следователи и судьи. И только после ознакомления с материалами уголовного производства или в разговоре с обвиняемым адвокат выясняет, что его участие в деле противоречит закону.

В ст. 78 УПК отмечается, что адвокат не вправе принять поручение на ведение дела, если он является близким родственником или членом семьи следователя, прокурора, потерпевшего или кого-либо из состава суда. Получая ордер, поручение адвокат может и не знать о том, что его родственники являются участниками уголовного процессуальной деятельности по данному делу.

Выявить такое обстоятельство, как предоставление ранее помощи лицу, интересы которого противоречат интересам обвиняемого, и другие обстоятельства, исключающие возможность участия в производстве в качестве защитника, представителя далеко не всегда можно при получении ордера или поручения. И только в процессе изучения дела или в разговоре с обвиняемым такие обстоятельства могут быть установлены. Для этого бывает недостаточно только ознакомление с материалами дела или разговора с обвиняемым, а необходимо и то, и другое.

Кроме того только в разговоре с обвиняемым и при ознакомлении хотя бы с сутью обвинения и некоторым данным, на которых оно основано, адвокат может определить свою позицию. Ведь согласованность позиций адвоката и обвиняемого - важное условие успешной защиты. Адвокат, выяснив, что против его позиции обвиняемый не отрицает, не рекомендует во всем с ним соглашаться. Обвиняемому разъясняется, что он имеет право обратиться к другому адвокату и, когда такая возможность существует, право на защиту не нарушается. Иногда может возникнуть ситуация, когда в ходе встречи адвоката и обвиняемого уже в суде и оказывается несогласие последнего с тем, чтобы его защиту осуществлял конкретный адвокат.

Исходя из данных соображений только после установления отсутствия обстоятельств, препятствующих адвокату быть защитником в данном производстве, защиту можно считать принятым. Однако, следуя такой точки зрения, можно сделать вывод, что к этому моменту вряд ли говорить о возникновении процессуальных отношений и реализацию всех прав защитника, предусмотренных ст. 46 УПК. Это привело бы к тому, что адвокат в течение неопределенного времени считался бы таким, что не принял защиту окончательно, что сделало бы использование адвокатом своих процессуальных прав, а обвиняемому помешало бы реализовать права на защиту и на получение правовой помощи.

Таким образом, необходимо сделать единственно возможный вывод адвокат считается принявшим на себя функцию защиты с момента подачи в органы следствия или суда ордера или доверенность на представление интересов Его клиента. Конечно, если указанные в законе обстоятельства, исключающие возможность участия в деле адвоката, окажутся тогда, когда защита уже принят, адвокат должен принять меры к выходу из процесса, но так, чтобы это не было истолковано против обвиняемого.

В соответствии с ч. 4 ст. 47 УПК, защитник после его привлечения вправе отказаться от выполнения своих обязанностей только в случаях:

1) когда имеют место обстоятельства, которые согласно УПК Украины исключают его участие в уголовном производстве;

2) несогласия с подозреваемым, обвиняемым по выбранному им способа защиты, за исключением случаев обязательного участия защитника;

3) умышленного невыполнения подозреваемым, обвиняемым условий заключенного с защитником договора, которое получает проявление, в частности, в систематическом несоблюдении законных советов защитника, нарушении требований УПК и тому подобное;

4) если он свой отказ мотивирует отсутствием должной квалификации для оказания помощи в конкретном производстве, которое является особенно сложным.

Как видим, отказ от принятия защиты и запрет отказа от принятого защиты не являются абсолютными, допускают исключения. Во всяком случае, защитник при каких условиях не имеет права ухудшать положение подзащитного. Ведь отказ от принятого защиты может проявляться в различных формах. Отказом от защиты и переходом на позиции обвинения является и случай, когда обвиняемый отрицает свою вину, а защитник, который убежден в его виновности, не поддерживает правовой позиции своего подзащитного. К отказу от защиты относится и открыто выраженная защитником отказ от опровержения какой-либо важной для защиты обстоятельства. Отказом от защиты является и отказ от предоставления правовой помощи подзащитному, когда последний желает обжаловать те или иные процессуальные действия и решения.

Таким образом, следует считать отказом от защиты как осуществление защитником в прямой или завуалированной форме действий, ухудшающих положение обвиняемого, так и несовершение всех возможных по закону действий, которые могут дать благоприятный для подзащитного результат. Во всех этих случаях адвокат-защитник нарушает закон и не выполняет свой профессиональный долг.

Защитник пользуется процессуальными правами подозреваемого, обвиняемого, защита которого он осуществляет, кроме процессуальных прав, реализация которых осуществляется непосредственно подозреваемым, обвиняемым и не может быть поручена защитнику, с момента предоставления документов, предусмотренных ст. 50 УПК, следователю, прокурору, следственному судье, суд. То есть защитник вправе:

1) участвовать в проведении допроса и других процессуальных действиях, проводимых с участием подозреваемого, обвиняемого;

2) до первого допроса подозреваемого иметь с ним конфиденциальное свидание без разрешения следователя, прокурора, суда, а после первого допроса - такие же свидания без ограничения количества и продолжительности. Такие встречи могут происходить под визуальным контролем уполномоченного должностного лица, но в условиях, исключающих возможность прослушивания или подслушивания;

3) быть четко и своевременно извещен о своих правах, предусмотренные УПК, а также получить их разъяснения;

4) требовать проверки обоснованности задержания подзащитного;

5) собирать и представлять следователю, прокурору, следственному судье, доказательства (перечень способов получения необходимой доказательственной информации содержится в ст. 20 Закона);

6) принимать участие в проведении процессуальных действий;

7) при проведении процессуальных действий задавать вопросы, подавать свои замечания и возражения относительно порядка проведения действий, которые заносятся в протокол;

8) применять, с соблюдением требований УПК, технические средства при проведении процессуальных действий, в которых он участвует. Следователь, прокурор, следователь судья, суд вправе запретить применение технических средств при проведении отдельного процессуального действия или на определенной стадии уголовного производства с целью неразглашения сведений, которые содержат тайну, охраняемую законом, касаются интимной жизни лица, о чем выносится (выносится) мотивированное постановление (определение);

9) заявлять ходатайства о проведении процессуальных действий, об обеспечении безопасности в отношении себя, членов своей семьи, близких родственников, имущества, жилья и тому подобное;

10) заявлять отводы;

11) знакомиться с материалами досудебного расследования в порядке, предусмотренном ст. 221 УПК, и требовать открытия материалов согласно ст. 290 УПК:

12) получать копии процессуальных документов и письменные сообщения;

13) обжаловать решения, действия и бездействие следователя, прокурора, следователя судьи в порядке, предусмотренном УПК;

14) принимать участие в ходе судебного разбирательства в допросе свидетелей или были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей на тех же условиях, что и свидетелей;

15) высказывать в судебном заседании свое мнение относительно ходатайств других участников судебного производства;

16) выступать в судебных прениях;

17) знакомиться с журналом судебного заседания и технической записью судебного процесса, которые ему обязаны предоставить уполномоченные работники суда, и подавать по ним свои замечания;

18) обжаловать в установленном УПК порядке судебные решения и инициировать их пересмотр, знать о поданных на них апелляционные и кассационные жалобы, заявления об их пересмотре, подавать на них возражения;

19) иметь другие процессуальные права, предусмотренные УПК и Законом;

20) требовать соблюдения правовых гарантий адвокатской деятельности (ст. 23 Закона), в том числе сохранение адвокатской тайны. Документы, связанные с выполнением защитником его обязанностей, без его согласия не подлежат осмотру, изъятию или разглашению следователем, прокурором, следственным судьей, судом. Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны выполнять законные требования защитника.

На защитника одновременно положено определенный круг обязанностей относительно порядка осуществления им своих функций в уголовном процессе:

1) защитник обязан использовать средства защиты, предусмотренные УПК и другими законами Украины, с целью обеспечения соблюдения прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого и выяснения обстоятельств, которые опровергают подозрение или обвинение, смягчают или исключают уголовную ответственность подозреваемого, обвиняемого.

2) Защитник обязан присутствовать при выполнении процессуальных действий с участием подозреваемого, обвиняемого. В случае невозможности прибыть в назначенный срок защитник обязан заранее сообщить о такой невозможности и ее причины следователя, прокурора, следственного судьи, суд, а в случае, если он назначен органом (учреждением), уполномоченным законом на предоставление бесплатной правовой помощи, - также и этот орган (учреждение). Неприбытия защитника для участия в проведении определенного процессуального действия, если защитник был заблаговременно предупрежден о ее проведении, и при условии, что подозреваемый, обвиняемый не возражает против проведения процессуального действия в отсутствие защитника, не может быть основанием для признания этого процессуального действия незаконным, кроме случаев, когда участие защитника является обязательным. Если подозреваемый, обвиняемый возражает против проведения процессуального действия в отсутствие защитника, проведения процессуального действия откладывается или для ее проведения привлекается защитник в порядке, предусмотренном ст. 53 УПК.

3) Защитник без согласия подозреваемого, обвиняемого не вправе разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с участием в уголовном производстве и составляют адвокатскую или иную охраняемую законом тайну.

Согласно статьям 58, 63 УПК адвокат как представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика пользуется процессуальными правами, соответственно, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, интересы которого он представляет, кроме процессуальных прав, реализация которых осуществляется непосредственно потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком и не может быть поручена представителю.

К сожалению, УПК не содержит нормы, которая бы регулировала правовой статус адвоката свидетеля. Во всяком случае, руководствуясь ст. 1 Закона, можно определить такой перечень прав адвоката свидетеля, который предоставляет последнему правовой помощи: предоставление правовой информации, консультаций и разъяснений по правовым вопросам, правового сопровождения деятельности клиента, составление заявлений, жалоб, процессуальных и других документов правового характера, направленных на обеспечение реализации прав, свобод и законных интересов клиента, недопущения их нарушений, а также на содействие их восстановлению в случае нарушения.

Действующее уголовное процессуальное законодательство предоставляет защитнику ряд процессуальных прав, опираясь на которые, он может эффективно осуществлять свою деятельность. Условно процессуальные права адвоката в уголовном процессе можно классифицировать на следующие группы:

I. Права защитника, реализуя которые он получает необходимую информацию в уголовном производстве для успешного осуществления своей деятельности. В первую очередь это право на ознакомление с материалами уголовного производства и свидания с подзащитным.

II. Права защитника, реализация которых дает защитнику возможность активно участвовать в процессе доказывания. Это право заявлять ходатайства, участвовать в проведении процессуальных действий, собирать и представлять следствию и суду доказательства тому подобное.

III. Права защитника, реализуя которые, он способствует объективности ведения уголовного процесса, а также предохраняет от возможных и защищает от допущенных нарушений свои права и права подзащитного. Это право заявлять отводы следователю, прокурору, судье и состав суда, подавать замечания на протоколы процессуальных действий, журнал судебного заседания и его техническая запись, а также право обжаловать решение, действия или бездействие органов, ведущих производство, в том числе в апелляционной и кассационной инстанциях.

Перейдем к более подробному рассмотрению каждого из вышеприведенных прав защитника в контексте реализации гарантий адвокатской деятельности в уголовном процессе.

1. Права защитника, реализуя которые, защитник получает необходимую информацию в уголовном производстве для успешного осуществления своей деятельности:

а) конкретизируя принцип обеспечения подозреваемому, обвиняемому права на защиту и права адвокатов в уголовном процессе, отраслевое законодательство устанавливает право защитника общаться со своим подзащитным (ч. 5 ст. 46 УПК). В Законе Украины "О предварительном заключении" указано (ч. 5 ст. 12): "Лицо, взятое под стражу, имеет право на свидание с защитником наедине, без ограничения количества свиданий и их продолжительности, в свободное от выполнения следственных действий время. Полномочия защитника по осуществлению защиты лица, содержащегося под стражей, подтверждаются соответствии со статьей 50 Уголовно-процессуального кодекса Украины. Администрация учреждения должна обеспечить условия для проведения свиданий, в том числе исключающих при свидании с защитником возможность третьих лиц иметь доступ к информации, предоставляется в процессе свидания ".

Подобное же право закреплено и в Основных положениях о роли юристов: "... правительства обеспечивают, чтобы все арестованные или задержанные лица, независимо от того, предъявлено им обвинение в совершении уголовного преступления или нет, получали немедленный доступ к юристу и в любом -якому случае не позднее, чем через сорок 8:00 с момента ареста или задержания. Всем арестованным, задержанным или заключенным в тюрьму лицам предоставляются надлежащие возможности, время и условия посещения юристом, сношения и консультации с ним без задержки, вмешательства или цензуры и соблюдением полной конфиденциальности. Такие консультации могут проводиться в присутствии должностных лиц по поддержанию правопорядка, но без возможности быть услышанными ими ".

Свидание защитника и обвиняемого может рассматриваться как специальное средство защиты. Такие свидания является одним из средств защиты интересов и прав обвиняемого. Свидание возможно с момента подачи защитником подтверждающих его полномочия документов и не связано с моментом ознакомления с материалами уголовного производства. Следователь, прокурор, следователь судья, суд не вправе запретить такое свидание. Защитник может иметь свидания с обвиняемым лицом к лицу без ограничения количества свиданий и их продолжительности, что не всегда имеет место в практической деятельности по вине органов, ведущих процесс. Такие свидания необходимые для избрания позиции по делу, для выяснения обстоятельств, которые имеют большое значение для результативного защиты. Кроме того свидания с обвиняемым является профессиональной обязанностью адвоката.

Свидание защитника с обвиняемым, по мнению Т. В. Варфоломеевой, также одной из форм получения доказательной информации. Некоторые сведения становятся известными адвокату внепроцессуального путем, например из бесед с подзащитным. Значительная их часть, как правило, представляет интерес для следствия и весомая для защиты.

Но несмотря на подавляющее необходимость конфиденциальных общений адвоката-защитника с подзащитным именно это процессуальное право очень часто вызывает проблемы в его реализации.

Закон предоставляет подозреваемому, обвиняемому и защитнику возможность видеться с глазу на глаз, так как в присутствии следователей, судей и других лиц обвиняемый, опасается ухудшить свое положение, или по другой причине не может выяснить с защитником все, что его интересует в связи с уголовным производством. их свидания должны проходить не только лицом к лицу, но и в обстановке взаимного доверия. Поэтому с первого же свидания защитник пытается создать такую обстановку. Подзащитный, конечно, ожидает советы защитника как опытного юриста. Но не менее ценна и моральная поддержка, которую должен предоставлять защитник обвиняемому. Перед судом должен стоять не поникла, подавлена человек, а обвиняемый, моральное состояние которого не может быть препятствием для предъявления всех фактов в свою защиту.

Неверными являются действия адвокатов, без достаточных на то оснований не используют свое право на свидания с подзащитным, который находится под стражей. Случается и такое, что свидание происходит не в следственном изоляторе, а в не приспособленных для этого конвойном помещении суда, что значительно снижает эффективность адвокатской деятельности.

В юридической литературе отмечается, что некоторые адвокаты встречаются с подзащитным только непосредственно перед судебным заседанием, и если у подзащитного есть ходатайство возникает несогласие с позицией защитника, последний попадает в тяжелое положение.

Безусловно, абсолютно необходимым для осуществления эффективной защиты является установление психологического контакта с подзащитным. Защитник должен пытаться достичь атмосферы доверия и сотрудничества на пути достижения договоренности об избрании позиции защиты по делу.

На первом свидании защитнику необходимо не только предоставить необходимую подзащитному информацию о себе, но и выяснить его анкетные данные, состояние здоровья и обстоятельства задержания. Надо обязательно обратить внимание на состояние здоровья подзащитного и, при необходимости, настаивать на проведении медицинского освидетельствования, судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, а, возможно, и госпитализации.

Защитнику крайне необходимо выяснить обстоятельства задержания подзащитного, особенно моменты, связанные с возможным нарушением прав последнего при осуществлении задержания. При необходимости, защитник, по согласованию с подзащитным, может подать жалобы на действия и решения органов следствия к прокурору или к следственному судье.

Во время знакомства с подзащитным защитник также должен рассказать об имеющихся у подзащитного права и объяснить их содержание и порядок реализации. Представляется разумным также предоставление определенных инструкций подзащитному в случае давления на него органа следствия или попытки провести любые процессуальные действия в отсутствие защитника.

Свидание с обвиняемым необходимы не только во время досудебного расследования и при подготовке к судебному разбирательству, но и за его течения. Для этого могут быть использованы перерыва судебного заседания, во время которых подзащитный, находящийся на свободе, может общаться со своим защитником без специального разрешения суда или председателя. Когда обвиняемый находится под стражей, разрешение на свидание дает председательствующий. В случае необходимости свидания защитник или подзащитный имеют право ходатайствовать об объявлении для этого перерыва судебного заседания. По закону такая возможность должна быть предоставлена своевременно, то есть и в ходе судебного заседания также.

К разговору с подзащитным защитник еще очень далек от истинного знания обстоятельств, связанных с уголовным производством. Разговор с подзащитным может совсем иначе осветить непонятные моменты и связи между событиями.

В подтверждение этого можно привести такой пример. В производстве адвоката К. находилось уголовное дело в отношении А. И. Коваленко, который обвинялся по ч. З ст. 187, ч. З ст. 150, ч. 1 ст. 263 УК. Адвокат К. участия в досудебном расследовании не брал. В порядке подготовки к рассмотрению дела в суде адвокат встретился с А. И. Коваленко, который находился под стражей. В ходе разговора Коваленко заявил адвокату, что он в первый же день своего задержания во время допроса, который проходил в отсутствие адвоката (Коваленко спросил как подозреваемый), в связи с применением к нему незаконных методов ведения следствия (физической силы и психического давления) он по некоторым эпизодам оговорил себя и других лиц. После этого допроса он плохо себя чувствовал и потерял сознание. Была вызвана "скорая помощь", и ему была оказана медицинская помощь. В ходе дальнейшего расследования Коваленко подавал ходатайство следователю об истребовании и придания к делу медицинской документации, утверждает, что ему была оказана медицинская помощь. Адвокат решил истребовать эту документацию, в связи в чем обратился с устным ходатайством в подготовительной части судебного заседания. Суд оставил ходатайство без рассмотрения и рекомендовал адвокату на основании ст. 24 Закона истребовать документацию лично. Адвокат так и сделал и в порядке дополнения к судебному разбирательству просил добавить ее к материалам уголовного дела. Суд ходатайство удовлетворил. Эта документация стала одним из доказательств того, что незаконные средства ведения следствия были применены еще к трех обвиняемых.

Разговор с подзащитным - обязательное, необходимая составляющая ознакомления с обстоятельствами уголовного производства.

Во время свидания обвиняемый рассказывает защитнику о поведении, которая вменяется ему в вину, о мотивах такого поведения, о своем прошлом. Еще А. Ф. Кони писал о разговоре защитника и обвиняемого: "Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно насунувшогося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и открытости".

В разговоре защитник иногда узнает о том, что отсутствует в материалах производства, смягчающее или даже полностью исключает ответственность обвиняемого. Результатом разговора может быть истребовании адвокатом сведений, необходимых для защиты, или заявления ходатайства об их истребовании судом. Во время свидания подзащитный рассказывает о своих отношениях с соучастниками, свидетелями, потерпевшими или иные сведения о лицах, участвующих в деле. Это облегчает защитнику оценку доказательств, помогает подготовиться к допросам и других процессуальных действий. В ходе разговора намечаются и контуры позиции защиты. Свидание также используется защитником для разъяснения подзащитному его процессуальных прав и обязанностей.

Исходя из того, что обвиняемый и защитник имеют право встречаться лицом к лицу, никто не имеет права требовать от обвиняемого информации о его беседы с защитником. Что касается защитника, то он обязан держать в тайне содержание своих бесед с обвиняемым. Органы досудебного следствия, прокурор, суд не вправе нарушать тайну общения обвиняемого с защитником и задавать вопросы защитнику об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (ст. 65 УПК). В то же время, адвокаты могут быть освобождены от обязанности хранить профессиональную тайну лицом, доверила им эти сведения, в определенном ею объеме. Освобождение осуществляется в письменной форме за подписью лица, доверила указанные сведения. Кроме того невозможно получить любому лицу доступ к переписке или других форм обмена информацией между защитником и его клиентом или любым лицом, которое представляет его клиента, в связи с предоставлением правовой помощи, а также к объектам, которые добавлены к такой переписки или других форм обмена информацией (ст. 161 УПК).

Необходимо отметить, что Кзпл признает нарушением права на защиту в контексте статьи 6 § 3 (с) ограничения возможностей общения с защитником (см. Решение ЕСПЧ по делу "Кастравет против Молдовы" от 13 марта 2007, "Загария против Италии» от 27 Февраль 2007, "Очалан против Турции" от 12 мая 2005);

б) необходимым этапом деятельности адвоката в уголовном процессе является его ознакомления с материалами уголовного производства. Защитник имеет право знакомиться с материалами досудебного расследования в порядке, предусмотренном ст. 221 УПК, и требовать открытия материалов согласно ст. 290 УПК (п. 14 ч. Ст. 42 УПК). Полное ознакомление с материалами производства позволяет проверить всесторонность и объективность судопроизводства. Без изучения этих материалов защитник не может помочь обвиняемому и решению задач уголовного судопроизводства. Защитника относятся слова А. Ф. Кони: "На первый план я, конечно, считал необходимым ставить изучение дела во всех ее частях, вдумываясь в видоизменение показаний одних и тех же лиц при дознании и следствии и знакомясь особенно тщательно с вещественными доказательствами" [ 4].

Адвокат должен ознакомиться не только с протоколами процессуальных действий и решениями по делу, но и с другими материалами дела. Незнание материалов дела практически препятствует защитнику в реализации процессуальных прав, выявлении нарушений норм права. ЕСПЧ констатировал нарушение статьи 6 § С (b) Кзпл (право лица иметь адекватные времени и возможности для подготовки защиты) в случаях: отсутствия возможности ознакомиться с материалами дела; недостаточности времени для ознакомления с материалами (решение по делу "Маттик против Германии", заявление № 62116/00, решения от 28 июня 1984 по делу "Кэмпбелл и Фелл против Великобритании", "Сахновский против России", решение от 2 ноября 2 010 p., дело "Очалан против Турции", решение от 12 мая 2005 p.) отсутствие защитника при ознакомлении с материалами дела большого объема.

Как правильно отмечает Т. В. Варфоломеева, действия защитника по изучению материалов производства неизбежны, поскольку, не зная содержания собранных следователем доказательств, не выяснив отношения обвиняемого инкриминируемого ему деяния, не ознакомившись с его контр-доводами, а не проанализировав данные, характеризующие личность обвиняемого, защитник не сможет во время допроса и последующих процессуальных действий выполнить в полном объеме свои профессиональные обязанности. Такого же мнения придерживаются И. Петрухин и А. Рогаткин: "Защитник, не знает материалов дела, ведет защиту" вслепую ". Он не знает, какие версии остались непроверенными, не может заявить обоснованные ходатайства и жалобы".

Действующее законодательство предоставляет адвокату право требовать материалы досудебного расследования для ознакомления, за исключением материалов о применении мер безопасности в отношении лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, а также тех материалов, ознакомление с которыми на этой стадии уголовного производства может повредить досудебном расследованию. Отказ в предоставлении для ознакомления общедоступного документа, оригинал которого находится в материалах досудебного расследования, не допускается. При ознакомлении с материалами досудебного расследования лицо, его осуществляет, имеет право делать необходимые выписки и копии (ст. 221 УПК). Цe положения закона имеет в определенной степени декларативный характер, поскольку объем ознакомления адвоката с указанными материалами зависит от усмотрения следователя или прокурора. Это право ограничивается ознакомлением только с теми материалами, знакомство с которыми на этой стадии уголовного производства не может повредить досудебном расследованию. Решение же о том, какие материалы могут повредить, какие нет, принимает следователь или прокурор. Поэтому реализовать это право в полной мере адвокату крайне сложно. В этой ситуации возможно использование такого процессуального ресурса, как представление следственному судье ходатайство о временном доступ к вещам и документам, в том числе материалов уголовного производства, в порядке, предусмотренном главой 15 УПК.

Тщательно изучить материалы дела должен каждый защитник и перед рассмотрением уголовного производства в суде. Это его право обеспечивается нормой уголовного процессуального закона (ст. 317 УПК): "После назначения дела к судебному разбирательству председательствующий должен обеспечить участникам судебного производства возможность ознакомиться с материалами уголовного производства, если они об этом заявят ходатайство. Во время ознакомления участники судебного производства имеют право делать из материалов необходимые выписки и копии ". Право на ознакомление с материалами дела является гарантией реализации сторонами своих прав. Судья, выполняя свой долг, не имеет права отказать защитнику в ходатайстве о необходимости ознакомления с делом. Если, учитывая объем дела, его сложность, защитник не успевает ознакомиться с материалами до рассмотрения дела судом, судья должен отложить судебные слушания до полного изучения защитником материалов уголовного дела. Только в случае злоупотребления своим правом знакомиться с материалами дела, промедление защитника с ознакомлением судци на практике устанавливают график ознакомления или выносят постановление об установлении определенного срока для окончательного ознакомления с материалами дела. Во всяком случае, препятствование процесса ознакомления защитника с материалами дела является существенным нарушением уголовного процессуального закона, может даже тянуть отмены приговора по делу. Дело защитнику выдается в канцелярии суда или секретарем судьи, будет рассматривать дело по первой инстанции, при предъявлении ордера или доверенности на ведение данного дела в суде и удостоверение адвоката. Получив дело, защитник должен проверить нумерацию страниц, их наличие и добавлены к делу дополнительные материалы (паспорта, вещественные доказательства, фотографии).

Защитнику целесообразно начинать ознакомление с уголовным делом с внимательного прочтения обвинительного акта, в котором определяется, в чем обвиняется подзащитный и какими доказательствами подтверждается это обвинение. Требует тщательного и последовательного изучения каждый лист дела, позволяет защитнику ознакомиться не только с доказательствами, указанными в обвинительном акте, но и со всеми имеющимися в деле фактическими данными.

Ознакомившись с материалами дела, защитник приступает к важному и безусловно необходимого шага в защитной деятельности: составление адвокатского досье. В адвокатском досье должны быть копии следующих документов: обвинительного акта, сообщение о подозрении, определения об избрании меры пресечения, заключения экспертиз, заявленных или подготовленных ходатайств и ответов на них, материалов, характеризующих подзащитного. Эти копии защитник может сделать, используя свое право применять научно-технические средства в ходе ознакомления с материалами дела (ст. 42 УПК). Кроме того в адвокатском досье, безусловно, должны содержаться подробные выписки из материалов дела, представляют интерес при осуществлении защиты по этому делу.

Однако простым собранием этих копий и выписок, конечно, составление адвокатского досье не ограничивается. После собрания всех указанных материалов начинается аналитическая работа, направленная на систематизацию имеющихся материалов и отработки на их базе позиции и плана защиты. Систематизировать материалы дела можно по эпизодам, по показаниям подзащитного, потерпевшего, свидетелей, по экспертным заключениям, в хронологическом порядке. В любом случае, защитник должен свободно ориентироваться в сделанных выписках и уметь быстро использовать их в ходе супового рассмотрения дела. Целесообразно отдельно составлять таблички, отражающие имеющиеся противоречия в обвинительном акте и имеющихся в деле доказательствах, в показаниях подзащитного и потерпевшего, в первичной и повторной экспертизах и тому подобное.

II. Права защитника, реализация которых дает защитнику возможность активно участвовать в процессе доказывания. Эта группа прав защитника и гарантии их реализации являются непосредственным отражением активной роли адвоката-защитника в уголовном процессе. Эта группа прав, как никакая другая, позволяет адвокату выступать равноправным участником уголовного судопроизводства, активным оппонентом обвинения, чем непосредственно реализовывать один из важнейших принципов действительно демократического правосудия - принцип состязательности.

М.С.Строгович считал, что именно состязательность определяет природу уголовного процесса, его исторический тип. Инквизиции была чужая состязательность: все процессуальные функции были объединены в одном лице, защита не допускался, обвиняемый презюмувався виновным. Только после победы буржуазных революций в Западной Европе судебный процесс стал состязательным, гласным, появились равноправные стороны, обвиняемому было предоставлено право на защиту и до вынесения приговора презюмувалась его невиновность.

В структуре принципа состязательности целесообразно выделять два основных элемента: 1) наличие сторон; 2) активность сторон. Неотъемлемым признаком состязательности является наличие сторон, выполняют противоположные функции. Сторонами являются отдельные группы участников уголовного процесса, объединенные на основании единства интересов, каждая из которых выполняет отдельную, свойственную только ей, уголовно-процессуальную функцию. Отправным моментом при определении отдельных участников уголовного производства стороной в последнем должен выступать именно противоположность задач и правовых позиций этих сторон. Другое понимание процессуальной деятельности сторон, в том числе их искусственное сближение, примирение позиций в уголовном судопроизводстве только приводит к искажению идеи состязательности.

Однако формальное наличие стороны в уголовном процессе не будет означать реализации правосудия на основе состязательности. Только активная деятельность сторон, направленная на доведение своих правовых позиций перед судом, раскрывает понятие состязательности не в статике, а в динамике процесса реализации этого принципа. Активность сторон как элемент принципа состязательности имеет и обратную сторону - пассивность суда как субъекта процесса доказывания.

В ст. 22 УПК говорится, что уголовное производство осуществляется на основе состязательности, что предусматривает самостоятельное отстаивание стороной обвинения и стороной защиты их правовых позиций, прав, свобод и законных интересов средствами, предусмотренными настоящим Кодексом. Фактически, данная норма определяет, что принцип состязательности своего основного значение приобретает именно в процессе доказывания.

Несомненно, доказывание является основным содержанием уголовной процессуальной деятельности в целом и в суде в частности. Можно утверждать, что эффективность деятельности любого субъекта уголовно-процессуальных отношений напрямую зависит от эффективности его включенности в процесс доказывания. Должное нормативное обеспечение процессуальных возможностей участников уголовного производства участвовать в доказывании и их собственная деятельность по реализации таких возможностей в уголовном процессе обеспечивают необходимый уровень защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

В ст. 22 УПК также определено, что стороны уголовного производства имеют равные права на сбор и представление в суд вещей, документов, других доказательств, ходатайств, жалоб, а также на реализацию других процессуальных прав, предусмотренных настоящим Кодексом. Статья 261 УПК, раскрывая это положение, подчеркивает, что стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, в исследовании собранных доказательств, предоставлении новых доказательств и доведении правильности своей позиции перед судом. Как правильно отмечала С. М. Даровской, "процессуальная равноправие - это закрепленное в нормах права такое положение, при котором стороны имеют равные возможности, равные процессуальные средства реализации своих целей и задач и оспаривание утверждений противоположной стороны". Еще в Уставах уголовного судопроизводства от 20 ноября 1864 равноправие сторон обеспечивалась установлением таких положений; правом каждой стороны предоставлять доказательства, которые должны быть рассмотрены судом; правом подсудимого и его защитника возражать против объяснений обвинителя; обе стороны дают свои объяснения суду стоя; тем, что, удовлетворив ходатайство одной стороны, не соответствует закону, суд должен удовлетворить соответствующее ходатайство противоположной стороны с целью сохранения равенства прав сторон.

Итак, равноправие сторон должна предусматривать не только равные возможности представить свои права, но и то, что ни одна из сторон не должна иметь никаких существенных преимуществ по сравнению с другой стороной.

В соответствии с ч. 2 ст. 22 УПК соревновательная построение уголовного производства обеспечивает сторонам равные права на сбор и представление в суд доказательств. Однако, как представляется, на практике сторона защиты не находится в равных условиях со стороной обвинения, так как последний для проведения следственных (розыскных) или негласных следственных (розыскных) действий достаточно обратиться с ходатайством к следственному судье, который в кратчайшие сроки (от шести часов до одного рабочего дня) обязан принять определенное решение по поданному ходатайства. Сторона защиты не имеет права самостоятельно проводить такие действия, но может инициировать их проведение путем подачи ходатайств следователя или прокурора. Такие ходатайства в соответствии со ст. 221 УПК рассматриваются в течение 3 дней. В случае отказа сторона защиты имеет право в течение 10 дней обжаловать к следственному судье отказе в удовлетворении ходатайства о проведении следственных (розыскных) или негласных следственных (розыскных) действий. Такая жалоба в течение 3 дней должно быть рассмотрено следственным судьей. Прямая зависимость стороны защиты от решения стороны обвинения о целесообразности проведения тех или иных процессуальных действий и явное несоответствие сроков реагирования судебного органа на обращение обеих сторон при решении идентичных вопросов в процессе досудебного расследования свидетельствует об отсутствии равенства сторон и недостаточной процессуальную обеспеченность основы состязательности в уголовном производстве.

Согласно ч. 1 ст. 22 УПК состязательность предполагает самостоятельное отстаивание стороной обвинения и стороной защиты их правовых позиций. Согласно этому положению и по ст. 347 УПК прокурор в начале судебного разбирательства объявляет обвинительный акт или ходатайство о применении принудительных мер медицинского или воспитательного характера, гражданский истец объявляет гражданский иск. Таким образом, эти участники уголовного судопроизводства имеют возможность представить суду свою процессуальную позицию, изложить свои аргументы, предоставляет их последующей процессуальной деятельности содержательности и системности. В то же время, сторона защиты не преподает своей позиции в начале судебного разбирательства, ограничиваясь лишь кратким ответом обвиняемого на вопрос: понятно обвинение, признает обвиняемый себя виновным и желает давать показания. По сути, к судебным дебатам сторона защиты лишена возможности представить суду свою правовую позицию, что создает у суда впечатление логично необоснованного накопления доказательств и бессистемности их представления. Особенно остро эта проблема будет ощущаться при осуществлении судебного разбирательства с участием присяжных, для которых крайне необходимо простое и понятное объяснение того, что происходит в судебном заседании. Таким образом, в части обеспечения права сторон на равноправное и самостоятельное представление перед судом своих правовых позиций новый УПК не в полной мере соблюдает принципы состязательности и равенства участников уголовного производства. Желаем уместным признать возможной такую практику процессуальной активности защитников, при которой сторона защиты будет иметь возможность подавать суда перед началом судебного рассмотрения возражения на обвинительный акт и объявлять их после объявления прокурором обвинительного акта.

Адвокат-защитник является активным участником уголовного процесса. Его активность проявляется во всех сферах уголовно-процессуальной деятельности, в том числе и в доказывании. Ю. М. Грошевой подчеркивает, что "целесообразно обеспечить защитнику реальную возможность противостоять обвинению в том числе в сфере доказывания" . Возникает вопрос: является участие защитника в доказывании только его правом или это не только право, но и обязанность? Обязанность доказывания в уголовном судопроизводстве является разновидностью юридической обязанности. Юридическая обязанность - это мера необходимого поведения, которое лицо должно осуществить в соответствии с требованиями к управомоченного, с целью удовлетворения его потребностей и интересов. Обязанность доказывания в уголовном процессе лежит на государственных органах, должны всесторонне, полно и беспристрастно исследовать обстоятельства уголовного производства, выявить как те обстоятельства, изобличающие, так и оправдывающие подозреваемого, обвиняемого, а также обстоятельства, смягчающие или отягчающие его наказание, предоставить им надлежащую правовую оценку и обеспечить принятие законных и беспристрастных процессуальных решений (ч. 2 ст. 9 УПК).

На защитнику лежит обязанность использовать все указанные в законе средства защиты с целью выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и оказывать обвиняемому необходимую юридическую помощь, но такая обязанность адвокат несет только перед своим подзащитным и квалификационно -дисциплинарною комиссией адвокатуры.

Указанными в законе средствами защиты есть процессуальные формы участия защитника в уголовном судопроизводстве, то есть права, предоставленные ему законом. Следовательно, права защитника одновременно и его обязанностями, причем обязанностями не только профессиональными, но и процессуальными, что вытекает из требований закона. Именно это выделяет защитника в особую группу субъектов доказывания. Однако надо непременно помнить при этом, что "на защитника, так же, как и на обвиняемого, не возложена и не может быть возложена обязанность доказывания невиновности или меньшей виновности обвиняемого. Следователь и судья также не имеет права возлагать обязанность доказывания на защитника, так же, как и на обвиняемого ".

Специфика процессуального положения адвоката-защитника в доказывании заключается в том, что он (в отличие от государственных органов, которые обязаны доводить любые обстоятельства, и в отличие от других участников процесса, имеющих право участвовать в доказывании) обязан участвовать в доказывании, доказывать свою позицию, выводы, принимать активное участие в сборе и исследовании доказательств в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, то есть защитник обязан доказывать невиновность или меньшую виновность лица, привлеченного к уголовной ответственности. Эта обязанность защитника ни в коей мере не снимает бремя доказывания доказанности вины из государственных органов.

Кроме указанных специфических черт доказательственной деятельности адвоката в уголовном процессе Т. В. Варфоломеева, например, отмечает и некоторые другие: "В вопросах, касающихся познавательной деятельности, адвокат-защитник занимает особое положение, так как, с одной стороны, познавая действительность, как и другие участники процесса, он отражает информацию в аспекте защиты и трансформирует ее в соответствии с правовой позицией защиты, с другой - осуществляемый им познавательный процесс необязательно становится юридически значимым, так как определенные опознаны им обстоятельства не всегда могут быть использованы для защиты и, следовательно, он умалчивает о них ". Доказательная информация воспринимается и отражается защитником в соответствии с установки на отыскание обстоятельств, оправдывающих или смягчающих вину подзащитного, а также информации, ставшей ему известной в процессе сбора доказательств, из бесед с подзащитным, родственниками и из других источников, которые не могут быть легализованы из-за необходимости соблюдения адвокатской тайны.

Рассмотрим права адвокатов и их гарантии, входящих в группу прав, связанных с процессом доказывания:

а) право участвовать в проведении процессуальных действий (п. 9 ч. ст. 42 УПК). Согласно ст. 47 УПК защитник обязан являться для участия в выполнении процессуальных действий с участием подозреваемого, обвиняемого. В случае невозможности прибыть в назначенный срок защитник обязан заранее сообщить о такой невозможности и ее причины следователя, прокурора, следственного судьи, суд, а в случае если он назначен органом (учреждением), уполномоченным законом на предоставление бесплатной правовой помощи, - также и этот орган (учреждение). Неприбытия защитника для участия в проведении определенного процессуального действия, если защитник был заблаговременно предупрежден о ее проведении и при условии, что подозреваемый, обвиняемый не возражает против проведения процессуального действия в отсутствие защитника, не может быть основанием для признания этого процессуального действия незаконным, кроме случаев, когда участие защитника является обязательным. Если подозреваемый, обвиняемый возражает против проведения процессуального действия в отсутствие защитника, проведения процессуального действия откладывается или для ее проведения привлекается защитник в порядке, предусмотренном ст. 53 УПК.

Вопрос участия защитника в проведении процессуальных действий надо обсудить и с подзащитным, который должен знать, будет ли защитник присутствовал при проведении всех или определенных действий и варианты его (подзаконного) поведения в случае проведения процессуальных действий с его участием при неявке защитника.

Вообще, для участия защитника в процессуальных действиях есть как психологическая поддержка подзащитного, так и обеспечения соблюдения прав и законных интересов подзащитного. Сама по себе присутствие защитника при проведении того или иного действия выступает гарантом соблюдения законности лицами и органами, которые расследуют и рассматривают уголовное производство.

В соответствии с п. 10 ч. З ст. 42 УПК защитник при проведении процессуальных действий имеет право задавать вопросы, подавать свои замечания и возражения относительно порядка проведения действий, которые заносятся в протокол. Кроме того, при проведении следственного (розыскного) действия по ходатайству стороны защиты, потерпевшего лица, ее инициировали, вправе задавать вопросы, высказывать свои предложения, замечания и возражения относительно порядка проведения соответствующей следственной (розыскной) действия, которые заносятся в протокол (ч. 6 ст. 223 УПК).

Результат проведенной процессуальной действия фиксируется в протоколе, и именно поэтому внимательность и ответственность защитника на этом этапе трудно переоценить. Если защитник, подписывая протокола не заметит о допущенных во время ее проведения нарушение закона, прав и законных интересов своего подзащитного, затем, во время судебного рассмотрения уголовного дела, вряд ли возможно ставить вопрос о недопустимости полученных в ходе этого следственного действия доказательств.

Причиной многих следственных ошибок является пренебрежение предписаниями процессуального законодательства, нормами морали и этики, на что должен постоянно обращать внимание защитник и препятствовать этому. Защитник должен обращать внимание следователя и на недопустимость некоторых конкретных тактических приемов, просить его использовать определенные приемы с целью получения полных и правдивых показаний, основываясь на изучении своего подзащитного, особенностей его психики, характера и тому подобное.

Особого внимания заслуживает участие защитника в проведении допросов, в том числе прямых и перекрестных допросов во время судебного рассмотрения уголовного производства. Кзпл признает право на допрос свидетелей одним из элементов права на справедливое судебное разбирательство (статья 6 § 3 (d). Исходя из практики ЕСПЧ, обвиняемый должен иметь возможность в судебном заседании поставить вопрос свидетелям обвинения и защиты или, в случае необходимости, возразить против их свидетельств (см. решение по делу "Луценко против Украины"). Указанное правило будет соблюдено, если вместо обвиняемого во время допроса присутствует защитник. Первое, на что обращает внимание ЕСПЧ в таких ситуациях является то, требовала лицо допросить определенного свидетеля. В случае когда такое ходатайство поступило, обвиняемый или его защитник должен указать, какие обстоятельства он хочет подтвердить указанным допросом и каким образом это повлияет на результаты производства. Если обвиняемый предоставил надлежащее обоснование, суд обязан вызвать этого свидетеля (см. решение по делу "Видал против Бельгии "от 22 апреля 1992).

Важной предпосылкой проведения успешного допроса является подготовка защитника до его проведения. Защитник обязательно должен четко представлять обстоятельства, по которым он хочет допросить то или иное лицо. Содержание вопросов защитника - их форма, момент, когда они относятся, должны быть подчинены одной цели: установлению фактов, свидетельствующих в пользу подозреваемого, обвиняемого. Кроме того, нужно осознавать возможность различных вариантов ответов на один и то же вопрос. Поэтому, общей советом защитнику всегда было и будет: задавать вопросы участнику процесса только тогда, когда вероятность благоприятной для позиции защиты ответы очень и очень высокой.

Однако кроме сути вопросов защитнику обязательно нужно позаботиться об их надлежащую последовательность. Ведь разный порядок постановки вопросов допрашиваемому, а следовательно, и поступления определенной доказательственной информации к следователю, суду, может существенно влиять на представление о ее достоверности, объективности и степень убедительности.

Психологические исследования подтверждают наиболее высокую эффективность поступления аргументационной информации в таком случае: сначала выдвигается один сильный довод, затем несколько менее существенных и, наконец, подается сильный аргумент. Это касается как порядка исследования различных фактов в рамках допроса одного свидетеля, так и может быть применено и к порядку допроса свидетелей вообще. Путем подачи ходатайств защитник также может влиять на порядок исследования доказательств по делу.

Нельзя не упомянуть и тактико-психологические приемы ведения самого допроса. С самого начала должен быть установлен положительный контакт с допрашиваемым лицом путем постановки несложных вопросов, не должны вызывать негативную реакцию допрашиваемого. И только после этого, учитывая, по возможности, психотипични характеристики личности, могут быть поставлены важные, с точки зрения защиты, вопросы. При их постановке защитник не должен забывать об известных тактические приемы, предложенные еще Л. Е. Ароцкер, а именно: последовательность, внезапность, допущенные легенды, прекращение лжи, уточнение, детализация, напоминание, наглядность и т.

Изложенные выше тактические основы допроса защитником возможно и нужно применять как для допроса свидетелей, так и для проведения эффективного допроса обвиняемых, потерпевших, экспертов и специалистов;

б) право использовать научно-технические средства. Оно является важной гарантией эффективного участия адвоката в уголовном процессе. Согласно п. 11 ч. Ст.42 УПК защитник вправе применять, с соблюдением требований настоящего Кодекса, технические средства при проведении процессуальных действий, в которых он участвует. Кроме того каждый присутствующий в зале судебного заседания может вести стенограмму, делать заметки, использовать портативные аудиозаписывающей устройства. Проведение в зале судебного заседания фотосъемки, видеозаписи, трансляции судебного заседания по радио и телевидению, а также проведения звукозаписи с применением стационарной аппаратуры допускаются на основании постановления суда, принимается с учетом мнения сторон и возможности проведения таких действий без ущерба для судебного разбирательства (ч. 6 ст. 27 УПК);

в) право заявлять ходатайство о проведении процессуальных действий, об обеспечении безопасности в отношении себя, членов своей семьи, близких родственников, имущества, жилья и т.п. (п. 12 ч. ст. 42 УПК). Несмотря на мало разработанную с научной точки зрения тактику реализации этого права адвокаты используют его на разных стадиях уголовного судопроизводства.

Заявление ходатайств совершенно естественно и правомерно, однако адвокаты неоднократно сталкиваются с тем, что их активная деятельность по заявлению ходатайств как на досудебном следствии, так и в суде вызывает раздражение и противодействие со стороны органов следствия или суда. Вместе с тем, трудно предположить, что профессиональный уровень защиты может быть надлежащим, если защитник не примет необходимых действий в ходе расследования, а станет ждать доказательств обвинения, чтобы их опровергнуть, не будучи уверенным, что сможет сделать это, а, возможно, и потеряв из свое бездействие такую возможность.

Т. В. Варфоломеева отмечает, что ходатайство защитника - это выполнено в форме документа или устное официальное обращение к лицам, уполномоченным осуществлять уголовное процессуальную деятельность, шодо осуществления ими действий их компетенции, направленных на защиту.

Можно согласиться с мнением А. Г. Торянников, что все ходатайства, заявляемые обвиняемым и его защитником в уголовном производстве, можно разделить на два вида в зависимости от того, касаются они процессуально-правовых вопросов, возникающих в деле, связаны с решением дела по существу.

Ходатайство первого вида включают:

а) ходатайство о предоставлении возможности реализовать прямо предусмотрено в законе право, при заявлении которых достаточно указать соответствующую норму УПК. Сюда следует отнести ходатайство защитника о предоставлении свидания с обвиняемым лицом к лицу, о предъявлении защитнику всех материалов производства для ознакомления и другие ходатайства защитника о предоставлении возможности использовать права, указанные в статьях 42, 46 УПК. Возможности выбора решения по заявленному ходатайству следователю, прокурору, следственному судье, суду в этих случаях закон не предоставляет, отказать в таком ходатайстве они не имеют права.

б) ходатайство, для обоснования которых необходимо сослаться на основание, сформулирована в законе, и указать обстоятельства, которые свидетельствуют о наличии этого основания. Например, при заявлении ходатайства об отводе следователя, прокурора, судьи надо сослаться на норму закона, предоставляющего это право, указать конкретные основания для отвода и привести данные, свидетельствующие о наличии этих оснований. Такое ходатайство подлежит удовлетворению, если фактические данные подтверждают наличие оснований для отвода.

Ходатайства, касающиеся сути дела, могут быть, в свою очередь, разделены на две группы в зависимости от того, связаны ли они с уборкой дополнительных доказательств, ставят вопрос о привлечении к делу нового доказательного материала или основаны на материалах, которые в деле. Рассмотрим каждую из этих групп.

К первой относятся ходатайства, которые мы условно определили как связанные со сбором новых доказательств, представленных защитником, например характеристик, различных справок, а также ходатайств о проведении процессуальных действий, в том числе о допросе дополнительных свидетелей, проведения осмотра места происшествия, привлечения эксперта.

Вторую группу составляют ходатайства, не связанные с уборкой новых доказательств. Это ходатайство о прекращении производства, изменение квалификации преступления, меры предосторожности. В результате оценки имеющегося в деле доказательного материала защитник устанавливает обстоятельства, которые могут служить основанием для подобных ходатайств.

Заявления ходатайств защитником свидетельствует, в частности, о наличии каких-либо нарушений, пробелов, упрощений, допущенных в ходе следствия или судебного разбирательства, в связи с чем приведенные адвокатом аргументы требуют тщательной проверки и оценки прокурором, судом. Отклонение ходатайств, направленных на сбор доказательств, может повлечь серьезное ограничение прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, а также волокиту в судопроизводстве, является одним из источников судебных ошибок. Ходатайство стороны защиты, потерпевшего и его представителя или законного представителя о выполнении каких-либо процессуальных действий следователь, прокурор обязаны рассмотреть в срок не более трех дней с момента подачи и удовлетворить их при наличии соответствующих оснований (ч. 1 ст. 220 УПК) . ЕСПЧ считает, что принцип процессуального равенства сторон, один из элементов более широкой концепции справедливого судебного разбирательства, требует, чтобы каждой стороне предоставлялась разумная возможность представлять свою позицию при таких обстоятельствах, которые не ставят эту сторону в существенно невыгодное положение по противоположной стороны (см. Решение по делу "Кресс против Франции", № 39594/98, пункты 72, 74). Обвиняемый должен иметь возможность организовать защиту должным образом и без ограничений возможности использовать все важные аргументы защиты перед судом и таким образом повлиять на результат производства (см. Дело "Майзит против России», заявление № 63378/00, решение от 20 января 2005, п. 78).

Существенным условием удовлетворения ходатайств защитников является уровень их обоснованности и аргументированности. Отсутствие надлежащего обоснования ходатайства, как правило, является результатом того, что защитник не может своевременно запросить необходимые документы. У защитника нет для этого времени. В ряде случаев в защитника хватает времени даже на тщательное обдумывание и формулировка ходатайства. Ходатайство адвоката нередко заявляются и решаются в условиях дефицита времени. Этим в определенной степени объясняется низкая результативность подобной деятельности и низкая активность адвокатов, которые, рассчитывая должного внимания со стороны следователя, прокурора, только в суде обращаются с ходатайствами, основания для которых имели место еще на досудебном следствии.

Защитник вправе заявлять ходатайство как в устном, так и в письменном виде. Однако представляется целесообразным представление ходатайств в письменном виде. О результатах рассмотрения ходатайства сообщается лицо, заявившее ходатайство. О полном или частичном отказе в удовлетворении ходатайства выносится мотивированное постановление, копия которого вручается лицу, заявила ходатайство, а в случае невозможности вручения по объективным причинам - направляется ей. Постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о проведении следственных (розыскных) и негласных следственных (розыскных) действий можно обжаловать к следственному судье в порядке, указанном в статьях 303-305 УПК. Во время судебного рассмотрения ходатайства участников судебного производства рассматриваются судом после того, как заслушано мнение по ним других участников судебного производства, о чем выносится определение. Отказ в удовлетворении ходатайства не препятствует его повторному заявлению в других основаниях (ст. 350 УПК).

При определении момента подачи ходатайства защитник должен четко осознавать возможные, в том числе и негативные, последствия удовлетворения заявленного ходатайства;

г) право собирать и представлять следователю, прокурору, следственному судье, суду доказательства. В соответствии с ч. З ст. 93 УПК сторона защиты, потерпевший осуществляют сбор доказательств путем: истребования и получения от органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных и физических лиц вещей, копий документов, сведений, выводов экспертов, выводов ревизий, актов проверок; инициирование проведения следственных (розыскных) действий, негласных следственных (розыскных) действий и иных процессуальных действий, а также путем осуществления других действий, которые способны обеспечить представление суду надлежащих и допустимых доказательств. Инициирование стороной защиты, пострадавшим проведения следственных (розыскных) действий осуществляется путем подачи следователю, прокурору соответствующих ходатайств, которые рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 220 УПК.

Адвокат должен стремиться к обнаружению доказательств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность. Он обязан провести беседу со своим подзащитным, его близкими на предмет установления таких данных. Противники вне процессуального общения с лицами, в ведении которых могут быть сведения, необходимые для защиты, ссылаются на то, что защитник может повлиять на будущего свидетеля. Такие доводы нельзя признать верными. Нельзя исходить из предположения недобросовестности действий адвоката, как и других участников уголовного процесса.

Общаться с лицами, которые интересуют защиту, осуществлять другие действия, направленные на сбор доказательств, может не только адвокат, но и, по его указанию, и сотрудники частных детективных служб, с которыми или сам адвокат, или непосредственно сам подзащитный заключил соответствующий контракт. Подобное положение должно быть закреплено и в законе.

Несомненно, большое значение в доказательной деятельности адвоката имеет право подавать адвокатские запросы. В ч. 7 ст. 46 УПК также указано, что органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны выполнять законные требования защитника;

д) право самостоятельно привлекать экспертов на договорных условиях для проведения экспертизы, в том числе обязательной (ч. 2 ст. 243 УПК). Экспертные исследования и непосредственные общения защитника с экспертами или специалистами в различных областях знаний являются эффективными средствами осуществления защитниками своих обязанностей по защите прав и законных интересов подозреваемых, обвиняемых в уголовном процессе.

Ученые отмечают, что исследовательские возможности естественных и технических наук должны быть привлечены на службу правосудию главным образом через экспертизу, которая позволяет внедрять в судопроизводство достижения науки и техники и одновременно является средством научного объяснения, толкования фактов.

Используя возможности экспертных исследований или критически оценивая уже проведенные экспертизы, защитник, прежде всего, должен хорошо ориентироваться в процессуальных вопросах урегулирования порядка привлечения и допросов экспертов как на досудебном следствии, так и в суде.

Защитник остро реагировать на случаи неоправданно экспертиз в отношении тех обстоятельств, которые согласно ст. 242 УПК обязательно подлежат экспертному исследованию. В таком случае должно быть подано ходатайство о назначении необходимых исследований.

Подчеркнем, что значительное внимание защитник должен уделить выяснению уровня компетентности назначенного эксперта или эксперта, которого привлекает сам защитник для проведения исследований и дачи экспертного заключения. П. Сергеич отмечал: "если в процессе есть эксперт со стороны противника и экспертиза имеет значения, выступающий должен выставить эксперта, не менее опытного и решительного, со своей стороны... пока эксперт один, он неуязвим, хотя бы он говорил глупости. Дайте ему противника, и высказывания оракула превращаются в самолюбивого спор ". Эта мысль тем более актуальна, что в соответствии с ч. 4 ст. 356 УПК суд вправе назначить одновременный допрос двух или более экспертов для выяснения причин расхождения в их выводах, касающихся одного и того же предмета или вопросы исследования. Каждая сторона уголовного производства для доказательства или опровержения достоверности заключения эксперта имеет право предоставить сведения, касающиеся знаний, умений, квалификации, образования и подготовки эксперта .

Одним из самых сложных вопросов участия защитника в процессе привлечения эксперта является постановка ему вопросов. Безусловно, защитник, обдумывая круг вопросов, которые будут заявлены им в ходатайстве о внесении их в постановление о назначении экспертизы, должен исходить из возможностей использования результатов экспертизы в интересах защиты прав подзащитного. Поэтому, так же, как и при проведении допросов, защитник должен иметь представление о предмете исследования и возможные результаты последнего.,

С этой целью, а также для получения консультаций или письменных выводов специалистов в определенной области знаний защитнику следует предварительно посоветоваться с опытными экспертами в конкретной области знаний. Такие консультации будут полезны и при подготовке защитника к допросу эксперта, и при подготовке ходатайств о проведении дополнительных или повторных экспертиз.

Предметы, которые потом могут быть признаны вещественными доказательствами, могут быть удалены следователем или судом при производстве процессуальных действий и / или могут быть предоставлены следствию или суду любым лицом, и адвокатом также Он, в случае необходимости, может заявить ходатайство о допросе в качестве свидетелей лиц, у которых были эти вещи и которые передали их адвокату. Если предмет, имеющий значение для защиты обвиняемого, на время досудебного следствия или рассмотрения дела в суде остается в месте нахождения, защитник должен ходатайствовать перед следователем или судом о его изъятии, обзор и приобщении к делу в качестве вещественного доказательства. Не исключается при этом возможность подачи вещественных доказательств и самым защитником. Защитник может составить протокол осмотра вещественных доказательств или, например, акт принятия вещественных доказательств от определенных лиц.

Для правильного решения многих уголовных дел большое значение имеет добросовестный осмотр места происшествия и правильное составление схем, планов. Чтобы с максимальной ясностью представить себе обстоятельства, при которых было совершено преступление, многие адвокаты считают необходимым перед рассмотрением дела побывать на месте происшествия. Если при этом становится ясно, что в составленных схемах и планах есть недостатки или они сделаны недостаточно полно, адвокаты фотографируют места происшествия, делают схемы или планы, а затем подают их в суд;

е) место в деятельности адвоката по представлению доказательств по делу занимает и процедура доказательства убедительности этих доказательств перед судебными органами. И, несомненно, трудно переоценить значение защитительной речи адвоката как инструмента убеждения суда в правильности и обоснованности правовой позиции, выбранной адвокатом.

Защитная речь адвоката, а именно ее убедительность, базируется на четырех главных моментах: что говорить, как говорить, кому говорить и говорят. В ст. 266 УПК указано, что "защитник участвует в судебных прениях, выражая суда свое мнение о значении проверенных доказательств по делу, о наличии обстоятельств, которые оправдывают подсудимого или смягчают его ответственность, а также свои соображения по поводу применения уголовного закона и меры наказания ". Таким образом, уже в самой норме закона достаточно полно очерчен круг вопросов, которые должны быть проанализированы защитником в своей речи в ходе судебных дебатов. Любая защитная речь обязательно должна содержать следующие составляющие: 1) введение; 2) установление фактических обстоятельств дела, анализ и оценка доказательств; 3) обоснование квалификации преступления; 4) характеристика личности подзащитного; 5) рассуждения о гражданском иске и о мере наказания; 6) заключительная часть.

Вступительная часть защитной речи должен подготовить слушателей (судей, народных заседателей, присяжных) к восприятию тех фактов и той правовой позиции, в которых защитник хочет убедить судебную аудиторию. Именно поэтому не вызывает должного внимания и доверия речь, которая начинается или повторения формулы обвинения, или с общеизвестных выражений или шаблонов. Чем больше "авторским" будет вступление, тем скорее защитнику удастся привлечь внимание к своим соображениям.

Анализируя фактические обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие или опровергающие выдвинутое подзащитному обвинения, защитник всегда должен помнить о своем долге действовать только на пользу законных интересов своего подзащитного, отстаивая его права. Нельзя признать правильным и эффективным шагом защитника его высказывания относительно доказанности вины подзащитного. Фактически это было бы отказом от поддержания защиты и переходом на сторону обвинения. Защитник, во всяком случае, должен найти возможности опровергать или хотя бы смягчать доводы обвинения. И это можно сделать только, последовательно и основательно подвергая исследованию доводы стороны обвинения и выдвигая свои версии развития событий, подкрепляя их доказательной базой защиты. Безусловно, защитнику надо ориентироваться на очерченный уголовно-процессуальным законом предмет доказывания (ст. 64 УПК): событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность подсудимого в совершении преступления и мотивы преступления; обстоятельства, влияющие на степень тяжести преступления, а также обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, смягчающие и отягчающие наказание; характер и размер вреда, причиненного преступлением, а также размеры затрат учреждения здравоохранения на стационарное лечение потерпевшего от преступного деяния; причины и условия, способствовавшие совершению преступления. Особое внимание защитник уделить таким чаще всего спорным моментам, как наличие состава преступления, характер вины и мотивов, наличие причинной связи между деянием и наступившими обстоятельства дела, смягчающие ответственность.

Исходя из анализа фактических обстоятельств дела защитник может перейти к обоснованию ошибок при квалификации действий подзащитного, если они были допущены стороной обвинения. При этом безусловно необходимо, используя четкие юридические формулировки и ссылки на закон и судебную практику, дать оценку объекта, объективной стороне, субъекту и субъективной стороне совершенного деяния. Выдвигая свою точку зрения по квалификации деяния подзащитного, защитник должен заранее просчитать возможные судебные решения, чтобы не ухудшить положения своего клиента.

Защитник должен обратить особое внимание на процессуальные нарушения, если они были допущены в ходе досудебного следствия. Это и незаконности возбуждения уголовного дела, и факты нарушения права на защиту, другие нарушения уголовно-процессуального закона, которые привели или могли привести к неправильному рассмотрения и разрешения уголовного дела.

Одним из важнейших вопросов, поднимаемых защитником в его речи, являются вопросы, связанные с характеристикой лица подзащитного, в том числе с анализом обстоятельств, смягчающих ответственность последнего. Смягчающие вину обстоятельства определены ст. 66 УК. Однако их перечень не является исчерпывающим. Поэтому, именно защитнику может принадлежать право первым подчеркнуть тех обстоятельствах, которые обвинение не отметил, но которые могут быть признаны судом как смягчающие. Защитнику надо особенно тщательно подготовиться к характеристике самого лица подзащитного. Ведь точная, незаурядная характеристика может оказать на суд (особенно на присяжных) сильное положительное впечатление.

Безусловно, защитник не может не коснуться в своей речи и вопросов, связанных с заявленным гражданским иском. Если размер ущерба уже был проанализирован защитником раньше, все равно стоит вернуться к этому вопросу, особенно, если подзащитный положительно себя показал относительно потерпевшего (возместил ущерб, проявил заботу и внимание). При наличии процессуальных оснований защитник может ставить вопрос об отказе в удовлетворении гражданского иска или в оставлении его без рассмотрения. О мере наказания, даже в ситуации полного признания вины подзащитным, защитник может найти основания для освобождения от ответственности, наказания или хотя бы применение наименее строгой меры наказания за инкриминируемое подзащитному преступление.

И, наконец, защитная речь заканчивается кратким подведением итогов уже изложенного, а точнее, лаконичной формулировкой окончательной правовой позиции защиты. Конечно, бывают случаи, когда излагаются как позиция относительно полного оправдания, так и рассуждения о переквалификации действий подзащитного или о существовании смягчающих вину обстоятельств. Это, так называемая, альтернатива в речи защитника. Исходя из наблюдений адвокатов такой альтернативы лучше избегать, поскольку ее наличие значительно снижает убеждающий эффект речи. Однако, если имеет место соответствующая ситуация, то указанная альтернативная позиция должна быть во всяком случае только скрытой. Основной позицией защиты может быть только наиболее благоприятная для подзащитного точка зрения на обстоятельства дела.

Ни одна речь не может произвести убедительный влияние, если не будет тщательно подготовлена защитником. Некоторые адвокаты считают нужным полностью выкладывать текст речи на бумаге, другие составляют лишь тезисы речи, а третьи, основываясь на фундаментальных знаниях материалов дела, рассчитывают на собственные ораторские способности и вдохновение и совсем не пишут речей. Все зависит от индивидуальных способностей и предпочтений каждого защитника и от каждого отдельного уголовного дела. Так, в сложных, многоэпизодных делах даже самый талантливый защитник не обойдется без опорных записей по материалам дела.

В любом случае, написано речь, или составлена только в мыслях защитника, надо соблюдать определенные правила преподавания в ней фактов, аргументов, информации. Прежде всего все составляющие речи должны органично составлять одно целое, плавно и логично переходя друг в друга таким образом, чтобы слушателю было легко и удобно следить за рассуждениями защитника. Во-вторых, доказательства, аргументы защиты должны быть расположены в речи таким образом, чтобы они усиливали убеждающий влияние друг друга.

Нельзя забывать и, так называемое, правило Гомера, по которым наибольшее убедительность имеет такая последовательность изложения аргументов: сначала один сильный довод, затем несколько слабых и в конце один сильный аргумент. Кроме того изложения доводов защиты должна соответствовать обычной логической последовательности, по которой каждый последующий доказательство является безусловным выводом из предыдущего.

Как уже отмечалось, не менее важным, чем содержание защитительной речи, является то, как она провозглашается и кто это делает. Р. Харрис отмечал: если достоинство речи состоит в том, что вы говорите, то сила ее во многом зависит от того, как вы это скажете " . Адвокат С. Б. Любитов замечал: если защитник верит в то, что он говорит, убежден в справедливости того, что отстаивает, его речь приобретает особую притягательной силы, которая помогает оратору, облегчает его труд и способствует созданию контакта между судебным оратором и аудиторией.

Имеется в виду, что ораторские приемы должны применяться защитником для усиления убеждающего воздействия его слов. Безусловно, среди таких средств - логическая убедительность речи, критика позиции стороны обвинения, эмоциональное воздействие на судебную аудиторию. Речь оратора должна быть ясной, правильной, наглядной, искренней и последовательной. М. П. Карабчевский отмечал: "Судебное красноречие - красноречие особого рода. На него нельзя смотреть только с точки зрения эстетики. Вся деятельность судебного оратора - деятельность боевая. Это вечный турнир перед возвышенной и недосягаемой" дамой с повязкой на глазах " . Она слышит и считает удары, которые наносят друг другу противники, угадывает, и каким оружием они наносятся ".

Защитник, безусловно, должен уметь свободно оперировать ораторскими приемами наглядности и риторическими формами, предоставляющих выступления в прениях яркости и значительно повышают его эффективность. К таким приемам относятся приемы стилистического синтаксиса (повтор, инверсия, градация, риторическое восклицание, риторический вопрос, антитеза) лексические изобразительные средства (эпитет, сравнение, метафора, метонимия, перифраз, олицетворение, гипербола, синекдоха), фразеологические единицы (пословицы, поговорки, крылатые выражения, прибаутки, афоризмы), юмор, сатира, сарказм, ирония.

Большое влияние на суд производит настоящий знаток своего дела, каким должен быть любой защитник. А. Ф. Кони отмечал, что "в основе судебного красноречия лежит необходимость доказывать и убеждать, другими словами, необходимость склонять слушателей присоединиться к своей мысли". Самому защитнику должны быть присущи такие качества, как высокая общая и профессиональная культура, глубокое знание права в целом и материалов дела в частности. Большое значение имеют даже такие детали, как одежда, манера вести себя, поза, тембр голоса защитника.

Еще одним существенным моментом, который в конце концов определяет построение защитной речи, манеру его провозглашения и общее поведение защитника, является качественная характеристика судебной аудитории, перед которой как раз и провозглашается речь в судебных прениях. Если дело рассматривается профессиональным судьей, более приемлемым будет построить речь на четко определенных фактах, юридической оценке события, обращении к законным и подзаконных актов, обобщений судебной практики. В случае рассмотрения дела с участием народных заседателей, а особенно судом присяжных, защитнику не обойтись без изложения позиции защиты простым, доступным языком без перегруженности ее юридическими терминами и оборотами. В таком случае защитник должен больше внимания уделить анализу причин и условий, способствовавших совершению преступления, исследованию характеристики подзащитного и его личностных черт, обстоятельств, смягчающих вину подсудимого.

Таким образом, судебная речь защитника - это логически завершенный творческий продукт, проявляет аргументационно взвешенную, юридически обоснованную и эмоционально подкрепленную позицию защиты. Степень убедительности защитительной речи зависит не только от ее содержания и построения, но и от формы его принятия личностных качеств защитника и от судебной аудитории, воспринимающей это выступление.

Уделив особое внимание расширению именно этой группы прав адвокатов в уголовном процессе, законодатель реально обеспечит правовой статус адвоката и придаст активности адвокатам в сфере доказывания настоящей целесообразности и гарантированности.

III. Права защитника, реализуя которые, он способствует объективизации ведения уголовного процесса, а также предохраняет от возможных и защищает от допущенных нарушений свои права и права подзащитного:

а) право на заявление отводов как на стадии досудебного расследования, так и в судебных инстанциях. Это право обеспечено нормами уголовного процессуального законодательства (статьи 75-83 УПК).

Вряд ли стоит напоминать, с какой осторожностью защитник должен использовать право отвода. Иногда защитнику в разговоре с подзащитным следует отказывать его от заявления отвода. Но отвод необходимо заявлять, если есть основания полагать, что следователь, прокурор или судья проявил реальную предвзятость; если есть основания сомневаться в беспристрастности следователя или судьи.

Обвиняемый вправе рассчитывать на суд беспристрастный и справедливый, на правый суд, который выносит приговор по закону и совести. Иначе защита становится иллюзорным и неэффективным, правосудия затрудняется. Согласно установившейся практике ЕСПЧ наличие беспристрастности определяется на основании субъективного критерия, в контексте которого следует учитывать личные убеждения и поведение определенного судьи, что вызывает необходимость установить, имел ли судья в определенном деле любую личную заинтересованность или предвзятость, а также на основании объективного критерия, в контексте которого надо установить, обеспечивал суд и, среди прочих аспектов, его состав, достаточные гарантии, чтобы исключить любые обоснованные сомнения в его беспристрастности (см. решение по делу "Персак против Бельгии" от 1 октября 1982). Таким образом, в каждом конкретном деле следует решать, есть аспекты, которые рассматриваются, такими, которые свидетельствуют о лицеприятие суда. По субъективному критерию личная беспристрастность судьи презюмируется, пока не доказано обратное. Нарушение субъективного критерия было констатировано ЕСПЧ обычно в делах, и судья давал комментарии относительно своего отношения к подсудимому или о причастности подсудимого к совершению преступления (в частности, по одному из дел судья до рассмотрения дела по сути дал комментарии относительно того, будет ли лицо осуждено или частично оправдано, не допуская тем самым возможности полного оправдания), в контексте объективного критерия, отдельно от поведения судей, следует определить, существовали убедительные факты, которые могли бы вызвать сомнения в их (судей) беспристрастности. Согласно практике, "суды должны внушать доверие у населения и особенно у обвиняемого при рассмотрении уголовного дела, и если есть обоснованные основания считать, что судья не будет беспристрастным, этот судья должен быть отстранен от рассмотрения дела".

Однако осторожность в заявленных отводов и их обоснованность не означают возможности ограничения этого права, потому что такое ограничение является серьезным нарушением гарантий адвокатской деятельности и препятствует осуществлению адвокатами своих полномочий;

б) право на обжалование решений, действий или бездействия лиц и органов, ведущих уголовный процессе.

Переходя к анализу деятельности защитника с заявления жалоб, отметим, что с жалобами он обращается в случаях нарушения прав подзащитного и его законных интересов. Иногда такие жалобы связаны с ранее заявленным ходатайством и содержат указание на это. Но возможны случаи, когда жалобам, вызванным нарушением законных интересов обвиняемого, не предшествует соответствующее по содержанию ходатайства. Например, защитник не заявлял ходатайство или в жалобе кардинально изменил свою позицию. Не связаны с ходатайством жалобы выступают как самостоятельное средство защиты, а не в виде гарантии ходатайств. В них впервые формулируется то просьба, которое могло быть сформулировано в ходатайстве.

Жалобы защитника - это просьба об отмене незаконного решения, а также рекомендация мер, необходимых для устранения пробелов и ошибок следствия и судебного разбирательства.

Анализируя суть жалоб, нельзя не заметить, что жалобы - это всегда обращение по поводу уже допущенного нарушения прав или законных интересов (в отличие от ходатайств, которые могут быть направлены на предотвращение такого нарушения).

Остановимся на тех случаях, когда право на жалобу является одной из гарантий права на заявление ходатайства. При этом важно рассмотреть характер и значение жалоб, подают обвиняемый или его защитник в случаях необоснованного отклонения заявленных ходатайств или недовольство законных интересов обвиняемого при выполнении процессуальных действий в связи с заявленными ходатайствами.

В большинстве случаев жалобы защитника средствами обеспечения правильного разрешения ходатайства. Предметом жалобы могут быть как действия следователя, прокурора, суда, так и их решения, например об отказе в удовлетворении ходатайства. Удовлетворение жалобы одновременно означает признание ранее заявленного ходатайства обоснованным. В жалобе может уточняться аргументация просьбы, содержалось в отклоненном ходатайстве, с учетом аргументов, изложенных в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства, а также приводиться новые материалы, появились в защитника после отклонения ходатайства.

Право на обжалование процессуальных решений, действий или бездействия следователя судьи, прокурора, следователя является одной из важнейших гарантий защиты гражданами своих прав и свобод от их нарушения со стороны как органов, осуществляющих расследование и судебный контроль в уголовном производстве, так и других лиц, участвуют в нем. Статья 24 УПК гарантирует каждому право на обжалование процессуальных решений, действий или бездействия суда, следственного судьи, прокурора, следователя в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом. По сравнению с другими процедурами судебный порядок рассмотрения жалоб обеспечивает большую объективность, более широкие возможности заинтересованных лиц в отстаивании своих интересов, большие авторитетность и обязательность принятого по результатам рассмотрения жалобы решение. Особое значение право на обжалование приобретает на стадии досудебного расследования.

УПК содержит исчерпывающий перечень решений, действий или бездействия следователя или прокурора, которые могут быть обжалованы во время досудебного расследования, а также исчерпывающий перечень лиц, которые имеют право обжаловать то или иное решение, действие или бездействие следователя или прокурора. На наш взгляд, ограничение права на обжалование решений, действий или бездействия следователя или прокурора, затрагивающих права и законные интересы граждан, лишь на том основании, что эти лица не признаны в надлежащем порядке участниками производства или не отнесены ст. 303 УПК к лицам, которые имеют право обжаловать то или иное решение, действие или бездействие следователя или прокурора, не соответствует основным положениям Конституции Украины. Ведь единственным критерием, который позволяет определить, какие действия или бездействие следователя, прокурора, решения этих лиц могут быть обжалованы в суд и кто именно имеет право на такое обжалование, ограничения конституционных прав и свобод граждан или создание препятствий для доступа к правосудию.

Жалобы на решения, действия или бездействие следователя или прокурора, предусмотренные ч. 1 ст. 303 УПК, могут быть поданы лицом в течение десяти дней с момента принятия решения, совершения действия или бездействия. В данном случае необходимо учитывать, что: 1) если решение следователя или прокурора оформляется постановлением, срок подачи жалобы начинается со дня получения лицом ее копии; 2) если обжалуются действия следователя или прокурора, срок подачи жалобы начинается со дня совершения оспариваемых действий (проведение процессуальных, следственных (розыскных) и негласных следственных (следователи) действий); 3) если обжалуются действия следователя или прокурора, о которых жалобщику не было известно, срок подачи жалобы начинается со дня получения лицом уведомления о проведении обжалуемых действий или со дня ознакомления с материалами уголовного производства, содержащих информацию о проведении обжалуемых действий; 4) если обжалуется бездействие следователя или прокурора, срок подачи жалобы начинается со дня, следующего за последним днем срока выполнения действий, следователь или прокурор обязаны были поступить в определенный законом срок.

В УПК предусмотрена еще одна процедура обжалования, а именно во время досудебного расследования подозреваемый, обвиняемый, потерпевший вправе обжаловать не только решение, действия или бездействие, определенные в ст. 303 УПК, к следственному судье, но и обратиться к вышестоящему прокурору с жалобой на несоблюдение разумных сроков следователем, прокурором. Подобные жалобы на несоблюдение разумных сроков следователем, прокурором подаются прокурору, который осуществляет процессуальное руководство в соответствующем уголовном производстве и имеет право требовать от следственных органов устранения нарушений законодательства, допущенных в ходе досудебного расследования.

В уголовном процессуальном законе предусмотрена также процессуальная процедура обжалования постановлений следственного судьи. В соответствии со ст. 55 Конституции Украины каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод и возможность обжаловать в суд решения, действия и бездействие органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц. Значение адекватного реагирования вышестоящего суда на апелляционные жалобы, которое заключается в их рассмотрении и соответствующей проверке законности, обоснованности и справедливости судебных актов, а значит - в предоставлении возможности вышестоящим судам выявить ошибки и недостатки правоприменительной деятельности нижестоящих судов и правоохранительных органов.

УПК содержит исчерпывающий перечень решений следственного судьи, которые могут быть обжалованы в апелляционном порядке во время досудебного расследования. Жалобы на другие определения следственного судьи обжалованию не подлежат, и возражения против них могут быть поданы во время подготовительного производства в суде. К постановлений следственного судьи, на которые может быть подана апелляция, относятся решения, предусмотренные ст. 309 УПК. Кроме указанных выше постановлений другие определения, вынесенные следователями судьями в ходе досудебного производства, а также - судами во время судебного производства в суде первой инстанции до принятия судебных решений, предусмотренных ч. 1 ст. 309 УПК, отдельном обжалованию не подлежат.

Апелляционная жалоба на постановления следственного судьи подается непосредственно в суд апелляционной инстанции в течение пяти дней со дня объявления. Порядок апелляционного рассмотрения по поданному апелляционной жалобой на постановление следователя судьи должно соответствовать требованиям статей 405-406 УПК.

Если сравнивать активность адвокатов на разных стадиях уголовного процесса, то можно определить, что она является более высокой при обжаловании судебных решений, чем при обжаловании решений следователя и прокурора. Остановимся на деятельности адвокатов из заявления апелляционных и кассационных жалоб.

Задача защитника в суде второй инстанции, как правильно отмечал И. Д. Перлов, "состоит в том, чтобы, защищая права и законные интересы осужденного или оправданного, отстоять законный и обоснованный приговор и, наоборот, добиться отмены или изменения незаконного и необоснованного приговора в интересах осужденного или оправданного ".

Защитник, оспаривает правильность приговора, добивается его изменения или отмены, может считать свою задачу в стадии апелляционного производства выполненным только в том случае, когда он не просто поставил в известность апелляционной инстанции несогласие с вынесенным приговором, но и убедительно обосновал правильность своего заключения, опроверг доказательства суда, изложенные в приговоре.

Процесс подготовки к сдаче апелляции защитником, который принимал участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, существенно отличается от этого самого процесса, осуществляемого только вовлеченным защитником. Защитник, не представлял интересы обвиняемого при рассмотрении дела по существу, должен прежде всего ознакомиться с материалами дела, как если бы он готовился к участию в рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Во всяком случае, защитнику надо пообщаться со своим подзащитным на предмет его желание подавать апелляцию, целесообразности апелляционного рассмотрения дела с точки зрения защиты интересов клиента, положений решения суда первой инстанции, подлежащих обжалованию, наличии новых доказательных материалов.

Важнейшими документами по делу, которым защитнику необходимо ознакомиться перед составлением апелляции, является приговор (иное решение суда), техническая запись и журнал судебного заседания.

Знакомясь с приговором, защитник должен четко выделить те выводы суда, будут обжалованы в апелляционной жалобе. Это обуславливается требованием закона о границах пересмотра судебных решений в апелляционной инстанции. Согласно ст. 404 УПК приговор, определение суда первой инстанции проверяются апелляционным судом в пределах апелляции. Выводы суда первой инстанции относительно фактических обстоятельств дела, которые не оспаривались, а не проверяются. Поэтому защитник именно своей апелляции определяет, что и в каком объеме будет проверять апелляционная инстанция.

Техническая запись и журнал судебного заседания также подлежат тщательному изучению защитником с целью установления неточностей или расхождений в воспроизведении ходе судебного рассмотрения дела или фиксации исследованных доказательств в суде первой инстанции при сравнении с технической записью судебных заседаний, звукозаписью или протоколом, который велся самым защитником. В случае установления таких разногласий, особенно в случае, когда такие неточности повлияли на судебное решение, защитник должен подать свои замечания.

Основные нормативные требования к форме апелляции защитника: 1) в апелляции должны быть указаны наименование суда, которому адресуется апелляция; лицо, подающее апелляцию; приговор или постановление, которые обжалуются, и название суда, который их постановил; указание на то, в чем заключается незаконность приговора, определения и доводы в ее обоснование; просьба лица, подающего апелляцию; перечень документов, прилагаемых к апелляции (ст. 396 УПК); 2) при обосновании необходимости изменения или отмены приговора, определения апелляция должна содержать ссылки на соответствующие листы дела; 3) к апелляции надо добавить столько ее копий, чтобы их можно было вручить всем участникам судебного разбирательства, интересов которых касается апелляция.

Считаем уместным также преподавать в апелляции позицию защитника по таким процессуальным вопросам: необходимость истребования дополнительных доказательств; список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание; изменение или отмене меры пресечения; вызов переводчика; рассмотрение дела в открытом или закрытом заседании; других вопросов, связанных с подготовкой к рассмотрению дела.

Чтобы обосновать просьбу об отмене приговора и прекращении дела, защитник, ссылаясь на противоречия в выводах суда о виновности или невиновности осужденного, должен доказать, что рассмотрение не сможет устранить ошибку или заполнить пробелы в материалах дела. Разумеется, может быть и так: защитник настаивает на отмене приговора и прекращении дела, но в то же время учитывает, что некоторые обстоятельства дела не были достаточно исследованы. В данном случае надо направить дело на новое расследование или новое судебное рассмотрение, или в апелляционную инстанцию, если она имеет возможность провести новое судебное следствие.

Защитники вместе с жалобой нередко подают дополнительные материалы (в том числе и те, в присоединении которых к делу отказал суд первой инстанции) или заявляет ходатайство об истребовании судом этих материалов. Таковы случаи, когда просьба адвоката о выдаче различных документов своевременно не выполняется или вытребовать определенные документы может только суд.

При обосновании апелляционной жалобы защитник анализирует не только доказательства, положенные в основу приговора, а доказательства, имеющиеся в деле, однако не проверены или недостаточно тщательно рассмотрены на судебном следствии, хотя они могли бы иметь значение для разрешения дела. Эти доказательства могли быть не учтены судом в ходе судебного следствия по разным причинам: свидетель, показания которого имеют существенное значение для дела, не прибыл в судебное заседание; документ был только объявлен, но не исследованы судом; экспертам были поставлены необходимые вопросы.

При обосновании жалобы защитник ссылается на материалы, представленные им в суд второй инстанции. Это могут быть различные справки, удостоверения, объяснения, заявления, уведомления лиц и организаций, заключения экспертов, характеристики, выписки. С жалобой могут быть поданы письменные показания лиц, по тем или иным причинам не допрошенных на досудебном следствии и в суде первой инстанции. Подобные письменные заявления лиц об известных им фактах могут породить сомнения в правосудности приговора, поскольку дают основания для вывода о неполноте следствия.

Как известно, ст. 409 УПК четко определяет основания для отмены или изменения судебных решений суда первой инстанции. Учитывая Эти нормативные требования защитнику целесообразно излагать свои мысли о незаконности и необоснованности судебного решения, группируя их по вышеуказанным основаниям. Такое изложение позиции защиты в апелляции позволит суда апелляционной инстанции не только анализировать доводы защитника, но и сразу решать вопрос, насколько допущенные судом первой инстанции в своем решении недостатки могут тянуть отмене или изменении такого решения. Ведь мало доказать, что суд первой инстанции неполно исследовал обстоятельства по делу или допустил нарушений уголовного процессуального закона, надо еще доказать, что такие нарушения имели или могли иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Порядок рассмотрения дел в суде апелляционной инстанции схож с судебным разбирательством по сути, но имеет и свои особенности. В основном специфика рассмотрения дел в апелляционных судах заключается в том, что исследование материалов по делу происходит только в пределах представленной апелляции, что одновременно не лишает суд обязанности принимать решения в пользу лиц, не подавали апелляций.

Так же, как и в суде первой инстанции, председательствующий открывает судебное заседание и объявляет, какое дело будет слушаться. После этого проверяется явка участников судебного разбирательства. В отличие от суда первой инстанции, в апелляционном суде неявка участников процесса на заседание суда не является препятствием для рассмотрения дела. Если в судебном заседании участвует переводчик, ему разъясняются его обязанности. Председательствующий объявляет состав суда и разъясняет участникам процесса принадлежащее им право отвода. Кроме этого участникам судебного заседания разъясняются их права, в том числе право давать объяснения по поводу поданных апелляций и выступать в судебных прениях, а лицам, которые подали апелляции, - право поддерживать апелляции или отказаться от них. Защитник, как и другие участники процесса, имеет право подать ходатайство, которое должно касаться части приговора, обжалованного в апелляционном порядке. Свое мнение относительно заявленного ходатайства высказывают все участники судебного заседания, а суд решает судьбу этого ходатайства мотивированным постановлением.

После этого судья-докладчик сообщает суть приговора или постановления, кем и в каком объеме они были обжалованы, излагает основные доводы апелляции и возражений на апелляцию. Председательствующий должен выяснить, поддерживают свои апелляции лица, их подавали. В случае отказа от апелляции лицом, ее подавала, и при отсутствии других апелляций апелляционное производство закрывается мотивированному определению суда (ст. 403 УПК).

Апелляционное рассмотрение происходит в том же порядке, что и в суде первой инстанции. Отличием является лишь то, что в ходе судебного следствия в апелляционной инстанции исследуются только те доказательства, которые касаются обжалуемых выводов суда первой инстанции. Поэтому, защитник и в апелляции вправе заявлять ходатайства, представлять доказательства, участвовать во всех процессуальных действиях и высказываться по поводу рассматриваемых вопросов. Суд знакомит участников заседания с дополнительными материалами, если они были поданы, поступившим из суда первой инстанции во исполнение поручений, и переходит к судебным прениям.

Судебные прения в апелляционной инстанции имеют свои особенности. Если апелляция подана прокурором, то он выступает в судебных прениях первым. В случае подачи апелляции другим участником процесса это лицо выступает первой, а прокурор завершает этап судебных прений в апелляционной инстанции. Участники процесса в своих выступлениях в судебных прениях в апелляционной инстанции должны анализировать только доказательства, касающиеся той части приговора, которая обжалуется. Апеллянты вправе ссылаться только на те доказательства, которые были исследованы или в суде первой инстанции, или были представлены и исследованы в апелляционном суде. Суд не вправе ограничивать продолжительность этих объяснений, если они не выходят за пределы поданной апелляции и рассматриваемого дела вообще. .

Построение выступления защитника с вышеупомянутыми объяснениями значительно отличается от защитной речи во время судебных прений в суде первой инстанции. В защитной речи защитник должен детально проанализировать фактические обстоятельства дела, имеющуюся доказательную базу и предъявленное лицу обвинение с целью вынесения судом законного и обоснованного судебного решения. В апелляционной инстанции основным документом, подлежит анализу и критике, является уже вынесен приговор по уголовному делу. Поэтому, и объяснения защитника должны строиться именно на детальном анализе положений приговора обжалуются им в его апелляции.

Для этого нужно четко определить положение судебного решения, оспариваются, и привести четкие контраргументы, подкрепляя их исследованными в судах первой и второй инстанций доказательствами.

В случае подачи апелляции противоположной стороной, например прокурором, потерпевшим, защитник должен найти аргументы, опровергающие доводы апелляции и подкрепляют выводы суда первой инстанции.

Во всяком случае, защитник не может просто зачитать поданное им апелляцию или возражения на апелляции других участников процесса. Выступление защитника в суде апелляционной инстанции должен содержать дополнительные, возможно более эффектные, аргументы в поддержку правовой позиции защиты. Если судом первой инстанции были допущены нарушения материального или процессуального закона, неполнота или односторонность судебного разбирательства, то эти факты должны быть освещены защитником настолько объемно и основательно, чтобы в коллегии судей апелляционной инстанции осталось сомнений в ошибочности принятого судебного решения.

После окончания судебных прений обвиняемому предоставляется последнее слово. Затем суд удаляется в совещательную комнату для постановления решения о законности и обоснованности приговора суда первой инстанции. При этом обязательно должна придерживаться тайна совещания судей. При постановлении решения апелляционным судом в совещательной комнате могут находиться только те судци, которые входят в судебную коллегию апелляционной инстанции и участвовали в судебном слушании дела во второй инстанции. Судци, безусловно, не имеют права разглашать суждения, высказанные в совещательной комнате. Само решение суда апелляционной инстанции судебная коллегия принимает, руководствуясь своим внутренним убеждением, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, и законом.

При составлении защитником кассационной жалобы надо исходить из требований закона относительно его содержания. Кассационная жалоба должна содержать такие же сведения, что и апелляция. Такие же требования к содержанию и оформлению относятся и к возражениям, которые могут быть представлены защитником на кассационные жалобы других участников процесса. Так же, как и при составлении апелляционной жалобы, защитнику для представления кассации необходимо ознакомиться со всеми материалами дела, включая решение суда апелляционной инстанции.

Учитывая положения ст. 433 УПК, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, правовой оценки обстоятельств и не имеет права исследовать доказательства, устанавливать и признавать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в оспоренном судебном решении, решать вопрос о достоверности того или иного доказательства, защитнику необходимо четко определиться с теми аргументами судебных решений, которые будут им обжалованы. Именно этим ограничивается исследования доказательной базы в суде кассационной инстанции. Кассационная инстанция вправе выйти за пределы поданной кассационной жалобы или представления лишь при условии, что этим не ухудшается положение осужденного или оправданного, или принять решение в пользу тех осужденных, от которых поступили жалобы.

Надо заметить, что как чрезвычайная лаконичность, так и неоправданная детализация соображений защитника в кассационной жалобе не позволяют достичь максимального эффекта при пересмотре судебных решений в ВССУ. Представляется целесообразным излагать в кассационной жалобе наиболее существенные нарушения или недостатки, допущенные при вынесении приговоров судом первой или второй инстанции, тщательно обосновывая фактически и юридически их незаконность и необоснованность. Более подробно на недостатках судебных разбирательств уголовного дела можно остановиться, подав дополнения к кассационной жалобе, что предоставит правовой позиции защиты больший вес и заверит суд в обоснованности выводов защитника.

Если же защитник подает отзыв или возражения на уже представленную другим участником процесса кассационную жалобу, то он должен сконцентрироваться не в самостоятельном анализе принятых судебных решений, а на положениях, изложенных в поданной кассационной жалобе или представлении. Защитник должен привести дополнительные доказательства тех положений кассационной жалобы, с которыми он согласен, или убедительно изложить доводы, опровергающие утверждения кассационной жалобы, в отношении которых он отрицает.

Реформирование системы уголовной юстиции в государстве закономерно поставило задачу создания надежного механизма защиты прав и свобод человека, оказание необходимой юридической помощи. Осуществить эффективную защиту прав человека в уголовном производстве, особенно на стадии досудебного расследования, невозможно без осознания роли в этом процессе специальных правовых институтов, а именно адвокатуры, призванной активно способствовать охране прав и свобод граждан, укреплению законности и осуществлению правосудия.

• Лаптеакру В. Д. Адвокат в кассационном и надзорного производстве по уголовным делам / В. Д. Лаптеакру, Е. Г. Мартынчик. - Кишинев: Инконком, 1994. - С. 226.
• Кожевников А.В. Адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в советском уголовном процессе: Гаррис Р. Школа адвокатуры / Р. Гаррис; пер. с англ. - Тула: Автограф, 2001. - С. 11.
• Перлов И. Д. Кассационное производство в советском уголовном процессе / И. Д. Перлов. - М, 1968. - С. 130.

1. Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

2. В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (далее также - соглашение) для вступления адвоката в дело.

3. Адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в порядке, предусмотренном статьей 6.1 настоящего Федерального закона. Указанные органы и организации в установленном порядке обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии;

(см. текст в предыдущей редакции)

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну ;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

4. Адвокат не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

9.4. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ФУНКЦИЙ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА И ПРЕДСТАВИТЕЛЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Почечуева О.С., аспирантка МГЮА, кафедра адвокатуры и нотариата

Перейти на Главное МЕНЮ

Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ

В уголовном судопроизводстве законодатель закрепил двойной статус адвоката - как представителя и как защитника.

Деятельность адвоката-защитника направлена на защиту прав, свобод и законных интересов лица, обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления.

В свою очередь, характер деятельности адвоката-представителя, действующего в интересах потерпевшего определен спецификой правового статуса его доверителя, который ждет справедливого наказания лица, совершившего преступление.

Нужно заметить, что вся истина отношений между адвокатом-защитником, действующего в интересах обвиняемого (подозреваемого) и представителя потерпевшего заключается в правильном разрешении процессуальной борьбы стороны обвинения и защиты.

Безусловно, при реализации профессиональных функций адвоката-защитника и представителя должно существовать процессуальное равновесие, которое не должно быть нарушено неравенством прав и обязанностей обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего. Тем самым, должны быть уравнены процессуальные возможности адвоката-защитника и представителя.

Нормы процессуального законодательства не приводят различий между употреблением понятий защитника и представителя, а также не разъясняют их соотношение.

Однако, 90 % опрошенных адвокатов ответили что участвуют только на стороне защиты, объясняя тем, что представителем потерпевшего является государство в лице государственного обвинителя и этого вполне достаточно.

Кроме того, функция адвоката-защитника защищать интересы обвиняемого, а не занимать позицию обвинительной стороны в отношении своего доверителя.

Также 95 % опрошенных лиц на вопрос, что Вы ждали бы от адвоката, если бы Вы были потерпевшим по делу ему ответили: «Поиск и наказание виновного лица».

Так, в уголовном процессе, как справедливо отметил Е.Г. Тарло «для обозначения поверенного используется два понятия, выраженные в терминах: «представитель» и «защитник». Положение этих участников процесса сходно; они защищают (представляют) не свои

субъективные права и интересы, а права и интересы других лиц»1.

Безусловно, несмотря на схожесть понятий все же эти два участника уголовного судопроизводства наделены разными функциями.

Однако, в основе осуществление профессиональных функций адвоката-защитника и представителя содержатся разные критерии оценки оказания ими квалифицированной юридической помощи своим доверителям.

0 результативности оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом-защитником, по мнению, позволяют судить следующие критерии: 1) смягчение обвинения, изменение квалификации в сторону смягчения; 2) изменение меры пресечения на более мягкую или отмена меры пресечения; 3) отмена (судом, прокурором) по ходатайствам защитника необоснованных и незаконных решений и действий следователя, дознавателя, ущемляющих, нарушающих права обвиняемого2.

В свою очередь, в случае оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом-

представителем потерпевшему можно выявить следующие показатели эффективности: 1) поиск и наказание виновного лица; 2) установление и вынесение правильного размера нанесенного материального ущерба (компенсацию причиненного ущерба); 3) предотвращение и отмена необоснованных и незаконных решений и действий следственных и судебных органов государственной власти; 4) помощь психологического характера.

Говоря о профессиональных функциях адвоката, важно отметить, что они включают в себя не только исполнение процессуальных функций защитника и представителя в интересах доверителя согласно уголовно-процессуальному законодательству, но и включают профессиональные требования, предъявляемые к деятельности адвоката.

Так, доверитель, возлагая на адвоката осуществление защиты и представительства, ожидает от него оказание квалифицированной юридической помощи, а не формального участия в совершении процессуальных действий, проводимых в правоохранительных органах и судебных.

В связи с этим на законодательном уровне сформулированы требования, предъявляемые к качеству работы адвоката.

В соответствии со статьей 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ адвокат несет ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей.

Кроме того, адвокат обязан «честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами». По уголовным делам «с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты» (ч.1 ст. 53 УПК РФ).

Важность функциональной нагрузки, возложенной на адвоката законодательством сводится также к соблюдению им Кодекса профессиональной этики адвоката

1 Тарло Е.Г. Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России. Дисс. д-ра ю.н. М., 2004. С.232-233.

2 По цит. Кудрявцева В.Л. Процессуальные и криминалистические основы деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. - М., 2006. См. С.15. См.: Багаутдинов Ф.Н. Обеспечение публичных и личных интересов при расследовании преступлений. М., 2004. С.422.

в силу статьи 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Кодекс профессиональной этики адвокатов регулирует общие вопросы, касающиеся норм морали, которые должны наряду с нормами права охватывать отношения адвоката с доверителем, с коллегами-адвокатами в связи с представительством доверителя, с государственными и иными органами, в которых адвокат осуществляет представительство интересов доверителя и его взаимоотношения с адвокатским сообществом.

Адвокат-защитник и представитель не должны принимать поручение на оказание юридической помощи, если это противоречит норме, закрепленной в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» о том, что «адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами». Как адвокат-защитник, так и адвокат-представитель при осуществлении своей деятельности должны руководствоваться Кодексом профессиональной этики адвокатов в отношении соблюдения правил адвокатской этики, норм профессионального поведения.

Итак, перейдем к рассмотрению вопросов, касающихся функции защиты, осуществляемой адвокатом-защитником в уголовном судопроизводстве.

По смыслу российского законодательства (ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», УПК РФ) защитник действует в интересах обвиняемого, представляет его на следствии и в суде с целью охраны его прав и законных интересов, при этом он выступает в уголовном процессе по поручению обвиняемого либо с его согласия (в случае, если защитник назначен следователем и судом).

Так, в статье 49 УПК РФ говорится, что защитником является лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальным Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Как следует из ч.1 ст.3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» одним из институтов гражданского общества признана адвокатура, которая «обеспечивает гражданам доступность юридической помощи независимо от их имущественного положения»3.

Само осознание всей важности участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве возникает, потому что «именно в этой сфере властной деятельности государственных органов возникают и проявляются существенные ограничения и даже нарушения конституционного права гражданина и человека на защиту»4.

Эффективность осуществления адвокатом-

защитником защитительной деятельности в уголовном судопроизводстве зависит от того, насколько четко будет сформирован базис его деятельности, ведь каковы

3 По цит. Кудрявцева В.Л. Процессуальные и криминалистические основы деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. - М., 2GG6. См. С.З.: Цит. по работе: Бойков А.Д. Адвокатура, общество, государство // Дела судебные. Адвокаты делятся опытом. Выпуск З / Отв. ред. и составитель А.Д. Бойков. М., 2GG4. С.6.

4 По цит. Кудрявцева В.Л. Процессуальные и криминалистические

основы деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. - М., 2GG6. См. С.4.: Цит. по работе: Бойков А.Д. Адвокатура, общество, государство // Дела судебные. Адвокаты делятся опытом. Выпуск З / Отв. ред. и составитель А.Д. Бойков. М., 2GG4. С.5.

основы, таков их возможный потенциал по защите прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого).

При этом, следует учитывать, что уголовнопроцессуальный закон наделяет адвоката-защитника процессуальными обязанностями (т.е. определяет процессуальную форму данного участника процесса), но не определяет, каким образом он будет исполнять свои обязанности, как ему следует действовать по делам той или иной категории, какие тактические приемы ему следует применять, какими этическими правилами поведения руководствоваться.

Можно сказать, что введение и существование многочисленных норм, посвященных защитнику все-таки не сняло спорных вопросов, которые имеют отношение к процессуальному статусу адвоката-защитника, к реализации его процессуальных функций, взаимоотношениям между обвиняемым (подозреваемым) и ад-вокатом-защитником и мн. др. К примеру, это проблемы, связанные с реализацией полномочий защитника, часто встречаемая проблема, связанная с невозможностью обвиняемого и его адвоката-защитника иметь доступ к соответствующей информации, вопросы, связанные с реализацией комплекса прав обвиняемого (подозреваемого), дающих ему возможность выражать и отстаивать в уголовном процессе свой интерес, а также выполнение возложенных обязанностей на государственные органы и должностных лиц, обеспечивающие обвиняемому возможность реализации его прав и т.д.

Таким образом, можно говорить о том, что, имея равные полномочия и противоположные цели, адвокат-защитник и представитель в своей деятельности являются противоположными сторонами в процессе.

Как справедливо отмечает О.А. Азизова в своей диссертационной работе, что: «Защита как деятельность возникает в связи с нарушением субъективных прав, которое и порождает право на защиту. В этом смысле защитительная деятельность характерна для всех заинтересованных участников уголовного процесса: потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и др.»5.

Участие адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве является одной из форм реализации принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту.

Защита в уголовном процессе обвиняемого непосредственно связана с волеизъявлением обвиняемого (подозреваемого). Данные правомочия основываются на выражении интересов обвиняемого (подозреваемого) и подчинены цели защиты его прав и законных интересов, включая право выбора конкретного адвоката.

Отличительной особенностью профессиональной деятельности адвоката-защитника является то, что в силу ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» не вправе «отказаться от принятой на себя защиты» (ст.6), а также согласно ч.7 ст.49 УПК РФ «адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого».

Можно говорить о том, что функция защиты в лице адвоката-защитника сводится к реализации полноценной защитительной деятельности в отношении любого лица, которое было привлечено к уголовной ответственности либо подозреваемом в совершении преступ-

5 Азизова О.А. Адвокат как участник судопроизводства со стороны защиты - Дисс., к.ю.н. Владимир, 2006. С.22.

ления, а также поиску мирного пути развития уголовноправового конфликта (примирение).

В свою очередь, спорным остается вопрос, касающийся возможности или невозможности адвоката-представителя при реализации своих профессиональных функций в любой момент уголовного судопроизводства отказаться от выполнения поручения в силу правового статуса своего доверителя (потерпевшего).

Кроме того, важно отметить, что адвокат-защитник при реализации своих профессиональных функций не должен игнорировать то, что в деятельности правоохранительных органов могут быть ошибки, которые создают сильный обвинительный уклон в сторону неадекватной оценки вины обвиняемого (подозреваемого).

Адвокат-защитник должен проследить за действиями правоохранительных органов, чтобы не допустить, когда «ненадлежащее выполняется функция обвинения соответствующими участниками процесса путем игнорирования сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени ответственности обви-няемого...»6

Подобный обвинительный уклон может быть и в деятельности суда. Это может быть выражено в следующем: 1) установка судьи на презумпцию виновности подсудимого; 2) слепая, безоговорочная вера судей предварительному следствию; 3) нежелание некоторых судей вникать в суть дела; 3) торопливость при рассмотрении дела; 4) пренебрежение процессуальным законом7.

Тем самым, адвокат-защитник при осуществлении своей деятельности будет нейтрализировать неправомерный обвинительный уклон, оказывая квалифицированную юридическую помощь.

Согласно ч.1 ст. 42 УПК РФ «потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации».

Кроме того, в соответствии со статьей 45 УПК РФ «Представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинения могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом РФ представлять его интересы.

По нашему мнению, имеет смысл в уголовнопроцессуальном законодательстве по аналогии со статьей 49 УПК РФ, в которой дано понятие защитника предусмотреть понятие адвоката-представителя.

Говоря о процессуальном закреплении функции обвинения можно отметить, что она заключается в поиске, выявлении и должном наказании виновного лица, которое совершило преступление.

Соответственно на адвоката-представителя, осуществляющего свою защитительную деятельность в интересах потерпевшего на стороне обвинения, возло-

6 По цит. Кудрявцева В.Л. Процессуальные и криминалистические основы деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. - М., 2006. См. С.14.; Цит. Михайловская И. Права личности - новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. 2002. №7. С.4.

7 См.: По цит. Кудрявцева В.Л. Процессуальные и криминалистические основы деятельности адвоката-защитника в российском уголов-

ном судопроизводстве. - М., 2006. См. С.14.; Цит. Халдеев Л.С. Судья

в уголовном процессе: Практ. Пособие. М., 2000. С. 117.

жена функция, чтобы было назначено справедливое наказание с точки зрения потерпевшего.

Для адвоката-представителя важно найти истину, которая отчасти соответствует ранее господствующей концепции объективной (материальной) истины по уголовному делу, которая бы указывала бы на лицо, совершившее преступление, что так важно его дове-рителя-потерпевшего.

В целях установления истины по уголовному делу адвокат-представитель потерпевшего должен проследить насколько полно органы государственной власти (следователь, дознаватель, прокурор, суд) по долгу службы исследовали все факты и доказательства, которые имеют значение для дела.

В данном случае, Л.Б. Алексеева правильно заметила: «.интересы потерпевшего, связанные с доказанностью обвинения, его объемом, применение уголовного закона и возмещение причиненного ему вреда практически целиком зависит от того, насколько полно, всесторонне и объективно проведено предварительное расследование преступления, поскольку на стадии судебного разбирательства суд вправе вносить коррективы по указанным вопросам в пользу подсудимого»8.

Также, как правильно пишет К.Г. Гамзатов: «Защитить потерпевшего от преступления возможно лишь путем эффективного расследования и поддержания обвинения в суде первой инстанции. Разрешение уголовно-правового спора о виновности подозреваемого в совершении преступления создает правовое основание для разрешения гражданско-правового спора о возмещении вреда, причиненного преступлением, в пользу потерпевшего» .

Важно отметить, что существует проблема пределов активности суда в отношении реализации своей деятельности стороной обвинения в лице государственного обвинителя, потерпевшего и адвоката-

представителя.

Тем самым, суд должен создать оптимальные условия для исполнения стороной защиты и обвинения своих профессиональных обязанностей с учетом не допущения нарушений прав и законных интересов обвиняемого и потерпевшего.

Также, важно отметить, существует общая профессиональная функция, как для адвоката-защитника, так и представителя в интересах своих доверителей. Это функция заключается в мирном урегулировании уголовно-правового конфликта, т.е. примирение потерпевшего с обвиняемым (подозреваемым).

Однако, существует проблема реализации процедуры примирения. Так, 80 % опрошенных адвокатов считает, что существует прямой запрет на действие института примирения.

Л.М. Карнизова отмечает следующее: «Забегая вперед, скажу, что когда на программах примирения (подробнее о которых чуть дальше) мы разговариваем с потерпевшими и спрашиваем, чего они хотят от судебного процесса, то в их ответах мы слышим много неожиданного. Когда схлынут первые эмоции и потер-

8 Л.Б. Алексеева Право потерпевшего на проведение эффективного предварительного расследования. Материалы международной научно-практической конференции. Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства, практики применения. М., 2007.С.167.

9 К.Г. Гамзатов Проблемы обеспечения доступа потерпевшего к правосудию. Материалы международной научно-практической конференции. Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства, практики применения. М, 2007. С.177.

певший начинает задумываться над этим вопросом, оказывается, что ему важно восстановить ощущение безопасности, получить возмещение ущерба, ему хочется, чтобы преступник действительно понял, что поступил дурно (здесь мы не говорим о преступлениях с причинением смерти жертве или о профессиональных преступниках), раскаялся и извинился, а отнюдь не возмездия. И потерпевший вдруг понимает, что сегодняшняя система уголовного судопроизводства на эти цели не ориентирована»10.

Адвокату-представителю нужно четко понимать,

имеется ли возможность у потерпевшего право обратиться с иском о возмещении ущерба, есть ли фактические возможности для его взыскания.

В целом, можно сказать, что адвокат-защитник и адвокат-представитель должны оценить насколько качественно осуществляет свою деятельность следователь, прокурор и в случае проявление непрофессионализма с их стороны предпринять меры по

устранению негативных последствий для своих доверителей.

Безусловно, важно, чтобы законодательно, а главное практически был найден оптимальный баланс правильного соотношения прав и обязанностей обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего, а также уравнены процессуальные возможности адвоката-

защитника и представителя.

Так, 99% опрошенных адвокатов считают, что адвокаты-представители, принимающие участие со стороны потерпевшего не имеют каких-либо проблем с реализацией своих полномочий на практике.

В свою очередь, при участии адвоката по уголовному делу в интересах обвиняемого (потерпевшего) возникают проблемы реализации полномочий на практике, к примеру, в случаях, когда защитник получает необоснованные отказы в удовлетворении заявленных ходатайств или различные трудности, связанные со сбором адвокатом доказательств и их приобщением к материалам дела.

Таким образом, существует необходимость по созданию процессуального механизма реализации полномочий адвоката.

Следует особо оговорить, что адвокаты недостаточно часто принимают участие по уголовным делам в интересах потерпевшего, что влечет недопустимое оставление потерпевшего без квалифицированной юридической помощи по защите его прав и законных интересов.

Подводя итог, хотелось бы дать общее определение профессиональной функции адвоката в уголовном процессе, действующего, как в интересах обвиняемого (подозреваемого), так и потерпевшего.

Итак, под профессиональной функцией адвоката следует подразумевать наличие и исполнение исходных, главных положений норм уголовнопроцессуального законодательства, а также законодательства об адвокатуре, которые как по отдельности, так и во взаимосвязи определяют положение адвоката в уголовном судопроизводстве, очерчивают пределы его деятельности, а также содержат эффективные возможности реализации доступа его доверителя к правосудию при оказании квалифицированной юридической помощи в целях защиты прав и законных интересов.

10 Карнизова Л.М. На пути к новой парадигме уголовной юстиции. См. Сайт в интернете: http://index.ora.ru/iournal/18/18-karnoz.html

Рецензия

При осуществлении своих профессиональных функций адвокат-защитник и представитель в уголовном процессе сталкиваются с множеством трудностей, связанных с реализацией своих полномочий.

Нельзя недооценивать особую роль, которая отведена адвокату-представителю, являющемуся, с одной стороны, обвинителем подсудимого, а с другой - защитником потерпевшего, представителем его законных интересов.

Большинство адвокатов склоняются брать дела на стороне защиты, где их доверителем является обвиняемый (подозреваемый), объясняя это тем, что государство в лице государственного обвинителя полностью может защитить интересы потерпевшего.

Однако, если у обвиняемого (подсудимого) должен быть обязательно адвокат-защитник, то для реализации целей уголовного судопроизводства, согласно ст. 6 УПК РФ у потерпевшего также обязательно должен быть профессиональный представитель, в частности адвокат.

Так, А.А. Леви в своей книге «Потерпевший в уголовном процессе», очерчивая круг спорных моментов касательно прав потерпевшего, справедливо говорит, что многие «проблемные вопросы были бы сняты при уравнивании прав обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего, что ждет своего решения».

Это действительно так, но также важно, чтобы данные проблемные вопросы могли бы должным образом реализовываться на практике.

К примеру, чтобы адвокат-защитник, как и представитель имели равные возможности для доступа к соответствующей информации своих доверителей, а также могли бы помогать реализовывать комплекс прав обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего и др.

Автор статьи пытается определить двойственную природу правового положения адвоката в уголовном процессе, выступающего в качестве защитника или представителя, также разбирается в том, каким образом реализуются профессиональные функции адвоката-защитника и представителя, указывая при этом на основные показатели результативности оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом.

Особое внимание автор уделяет общей профессиональной функции адвоката-защитника и представителя, которая заключается в достижении мирного разрешения уголовно-правового конфликта. Тенденция мирно урегулировать уголовно-правовой конфликт является общеизвестной практикой во многих развитых государствах.

Научный руководитель:

к.ю.н. Володина С. И.