Соглашение о международном коммерческом арбитраже: основание выбора и вопросы применимого права. Соглашение о применимом праве Если стороны ссылаются

Под применимым правом понимаются материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативных актах национального законодательства, международно-правовых актах, международных обычаях, которые стороны по взаимному согласию избирают для разрешения спора по существу
Анализ действующего законодательства позволяет выделить основные признаки соглашения о применимом праве.
Во-первых, соглашение о применимом праве имеет особый предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору и иные элементы обязательственного статута, указанные в ст. 1215 ГК РФ. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные конфликты между сторонами.
Во-вторых, заключение соглашения о применимом праве является не обязанностью, а правом сторон. Хотя целесообразно условие о применимом праве относить к существенным условиям арбитражного соглашения.
В-третьих, заключая соглашение о применимом праве, стороны не преследуют цели непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они лишь стремятся полностью урегулировать свои права и обязанности по договору, а также иные элементы обязательственного статута договора, указанные в ст. 1215 ГК РФ.
В-четвертых, действующее законодательство содержит достаточно гибкие правила заключения соглашения о применимом праве. Например, в соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст. ст. 158 и 434 ГК РФ).
В-пятых, представляется, что положения ст. 1210 ГК РФ о праве сторон выбирать применимое право "в последующем" (п. 1) или "после заключения договора" (п. 3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре
В настоящее время существует три подхода к выбору применимого права, удовлетворяющего потребности участников международного коммерческого оборота.
Первый подход, так называемый международный подход, предполагает, что международный коммерческий арбитраж никак не связан с законодательством страны проведения арбитражного разбирательства, а осуществляется исключительно на основе процедуры, разработанной самими сторонами арбитражного разбирательства.
Второй подход заключается в том, что законодательство в месте проведения арбитражного разбирательства проводит различие между арбитражем международным и внутренним. Международный арбитраж, как правило, меньше связан с местом проведения арбитражного разбирательства, а поэтому законодатель может предусмотреть меньше оснований для судебного вмешательства и меньше императивных норм в законодательстве, регулирующем деятельность международного коммерческого арбитража.
Третий подход предполагает, что существует только единый закон, регулирующий деятельность как международного арбитража, так и внутреннего, но это не мешает проводить модернизацию законодательства к выгоде обоих механизмов разрешения споров.

Еще по теме Понятие, признаки и особенности выбора применимого права:

1. Понятие ценных бумаг в науке российского гражданского права
2. Особенности отраслей права в регулировании процессов управления персоналом

Исходным принципом российского законодательства в отношении определения права, подлежащего применению к договорам, является принцип автономии воли сторон, т. е. допускается свободный выбор закона любого государства по соглашению участников договора. Автономия воли сторон – это возможность для сторон установить по своему усмотрению содержание договора, его условия в пределах, установленных правом. Эта возможность распространяется и на выбор применимого права, если договор осложнен иностранным элементом. В последнем случае автономия воли сторон выступает в качестве формулы прикрепления, которая занимает главенствующие позиции в договорных обязательствах. Автономия воли сторон как способ выбора права компетентна регулировать договорные обязательства, закрепленные во всех международных договорах, касающихся данного вопроса. Принцип автономии воли сторон широко применяется в международной практике. Это обусловлено тем, что в рамках договора невозможно предусмотреть все те возможные ситуации, которые будут иметь место при его исполнении. В ст. 1210 Гражданского кодекса РФ не только закреплен принцип автономии воли сторон в качестве основного способа выбора права, компетентного регулировать договорные обязательства, но и установлены правила его применения. Таким образом, соглашение сторон о применимом праве возможно в двух вариантах: оговорка о применимом праве, включенная в текст самого договора; отдельное соглашение о применимом праве. Пределы выражения автономии воли сторон: 1) пространственный предел: стороны могут выбрать в качестве применимого права право любого государства, лишь немногие государства ограничивают право выбора кругом государств, с которыми сделка имеет фактическую связь, например США; 2) временные: связаны с периодом, когда стороны могут выбрать право. Стороны могут выбрать право при заключении договора или в последующем. В последующем можно понимать как в любое время после заключения договора, в том числе и при обращении в суд в случае возникновения спора: такой выбор имеет обратную силу и считается действительным в момент заключения договора; при этом не должны ущемляться права третьих лиц; 3) пределы, связанные с содержанием обязательств. Основные ограничения автономии воли сторон обусловлены содержанием договорных обязательств. Прежде всего такое ограничение связано с содержанием обязательственного статута, т. е. с тем, на какой круг вопросов распространяется избранное сторонами право. Последнее ограничение возникает при выборе права иностранного государства. Такое ограничение связано с общепринятым институтом международного частного права – «оговоркой о публичном порядке», в частности, Гражданский кодекс предусмотрел специальное ограничение – автономия воли сторон договора с помощью оговорки о публичном порядке. Избранное сторонами право ограничивается обязательным применением императивных норм права другого государства, с которым договор реально связан. Реально в данном случае означает преимущественно. Статья 1210. Выбор права сторонами договора 1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. 2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. 3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора. 4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. 5. Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан. Стороны могут прямо, четко и ясно выразить свою волю относительно права, применимого к их отношениям, в самом договоре, отдельном документе или документах или уже в процессе рассмотрения спора в суде или арбитраже, что фиксируется в протоколе заседания <*>. Что касается протокола заседания арбитража, то, подписанный арбитрами, он становится объективной фиксацией воли сторон относительно их выбора применимого права. Таким образом, достижение сторонами во время процесса соглашения о применимом праве также является прямо выраженной волей сторон. Суд или арбитраж должны тщательно и всесторонне изучить и проанализировать все обстоятельства, сопутствующие заключению и исполнению договора, – переговоры, переписку, место и время подготовки, подписания и исполнения договора, валюту договора и валюту платежа; а также его условия для того, чтобы сделать обоснованный вывод о возможном намерении сторон о применимом праве. Существенную помощь в этом могут оказать, в частности, включаемые в договор ссылки на конкретные статьи или акты соответствующей страны, использование терминов и институтов определенной правовой системы и др. Сложность этого пути определения применимого права заключается в том, что вряд ли могут быть выработаны единые рекомендации, годные для различных ситуаций, – каждая достаточно уникальна и требует индивидуального подхода. 3. Пункт 3 комментируемой статьи подчеркивает обратную силу соглашения сторон о применимом праве, если оно сделано после заключения договора. Такая законодательная норма исключает возможные споры и неясности относительно применимого права, которое должно применяться к договору до момента заключения соответствующего соглашения. Законодатель устанавливает определенные ограничения для сторон при выборе права к договору, связанному только с одной страной. Выбор сторон не может отменить действие императивных норм права страны, с которой договор реально связан. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под императивными нормами должны пониматься все императивные нормы правовой системы, а не только те императивные нормы, о которых речь идет в ст. 1192 ГК.

Существует практика заключения между российскими компаниями / физическими лицами договоров, в которых стороны договариваются о применении иностранного (например, английского) права. При этом, в таких договорах может вовсе не быть иностранного элемента (договор между двумя гражданами России, исполнение которого имеет место только в российской юрисдикции). То, что стороны так делают, это не плохо и не хорошо, это просто факт. Такая практика существует на сегодняшний день, и в обозримом будущем ничего не изменится. В некоторых случаях российским сторонам действительно более удобно английское право.

При этом, конечно, стороны также договариваются о том, что все их возможные споры будет разрешать либо арбитраж (LCIA), либо английский суд. Вместе с тем, оговорка о разрешении споров для целей настоящей заметки нам не интересна.

Интересен другой вопрос: является ли действительным с точки зрения российского правопорядка соглашение о выборе иностранного (английского) права в договоре между двумя российскими сторонами, в котором нет никакого иностранного элемента .

Существует два варианта ответа на этот вопрос.

Вариант № 1. Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого в договоре, в котором нет иностранного элемента, недействительно в силу следующих соображений.

(i) Формальный довод. Согласно ст.1210 ГК РФ стороны договора вправе выбрать любое право, которое будет применимо к их правам и обязанностям по договору. Однако ст. 1210 ГК РФ находится в разделе VI ГК РФ (Международное частное право), который, как можно сделать вывод из ст. 1186 ГК РФ, подлежит применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Следовательно, если гражданско-правовые отношения иностранным элементом не осложнены, то ст. 1210 ГК РФ не применима, и стороны не могут договориться о применении иностранного права.

(ii) Политико-правовой довод. Сравнительно недавно активно обсуждался вопрос «недобросовестной конкуренции юрисдикций». Некоторые представители российской судебной системы, если я правильно понял озвученные доводы, хотели бы, чтобы «наши», «чисто российские» споры разрешались в российских судах и по российскому праву, а не уходили «на сторону». С этой точки зрения, вполне в духе времени «запретить» российским компаниям и физическим лицами заключать между собой договоры по английскому праву.

До недавнего времени, опираясь, прежде всего, на формальный довод, я был убежден в правильности варианта № 1. Вместе с тем, недавно обсудив этот вопрос с коллегами из нескольких европейских юрисдикций, мне представляется более разумным и адекватным другой вариант ответа на вопрос о действительности соглашения о выборе применимого права в рассматриваемой ситуации.

Вариант № 2 . Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого действительно независимо от того, есть ли в гражданском правоотношении иностранный элемент

Именно такой подход, как я понимаю, применим на уровне ЕС. Так, в ст. 3(3) Rome I Regulation читаем: ‘Where all other elements relevant to the situation at the time of the choice are located in a country other than the country whose law has been chosen, the choice of the parties shall not prejudice the application of provisions of the law of that other country which cannot be derogated from by agreement ’.

Из указанного правила следует, что (i) соглашение о выборе иностранного права в договоре без иностранного элемента будет действительно; (ii) такой выбор не может отменять императивных норм (применение которых нельзя исключить соглашением сторон) той юрисдикции, к которой имеют отношение все элементы правоотношения (договора). На практике таких норм, применение которых нельзя исключить соглашением сторон, будет, как мне представляется, очень мало (вообще не будет в значительном количестве случаев).

Почему, на мой взгляд, следует признать действительными соглашения о выборе иностранного права в договоре между двумя российскими компаниями (физ. лицами):

(i) в большинстве случаев речь идет о частноправовых отношениях, в которых нет никакого публичного интереса. Если частные лица хотят заключить договор по английскому праву в России и здесь же его исполнить - не нужно им мешать. Это их частное дело;

(ii) подобного рода соглашения заключаются и будут заключаться независимо от того, будут ли российские суды признавать такие соглашения действительными. Запреты в этой сфере эффективными не будут. В российский суд такие соглашения почти никогда не попадают, а арбитраж и иностранные суды чаще всего готовы предоставить защиту «свободному волеизъявлению сторон договора» в части выбора применимого права.

(iii) основной принцип российского договорного права - свобода договора. Учитывая это обстоятельство, следует признать за сторонами право договориться о применении английского права к их отношениям. Для формалистов, которые будут ссылаться на невозможность применения ст. 1210 ГК РФ, можно предложить следующее решение - таким соглашение стороны выберут не применимое право по смыслу ст. 1210 ГК РФ, а инкорпорируют в свой договор нормы английского права в качестве договорных условий, которые будут применяться в части, непротиворечащей императивным нормам ГК РФ, применение которых нельзя исключить соглашением сторон.

P.S. В недавно вышедшей книге Symeon C. Symeonides ‘Codifying Choice of Law Around the World: An International comparative analysis ’ (Oxford University Press 2014) автор, рассуждая о принципе party autonomy в отношении выбора применимого права, указывает, что этот принцип знает определенные ограничения. Наиболее часто встречающееся ограничение - это «международность» договора (‘internationality’ of the contract). Последнее означает, что: ‘(1) party autonomy is allowed only in international or multistate contracts, namely contracts that have relevant contacts with more than one state; and (2) internationality cannot be created solely by the choice-of-law agreement’ .

(i) прямой запрет на выбор иностранного права (Украина, Вьетнам, Уругвай);

(ii) выбор иностранного права действителен, но применение императивных норм национального законодательства не может быть исключено соглашением сторон (Рим II, Албания, Болгария, Эстония, Германия, Южная Корея, Квебек, Сербия).

Российской право, по мнению автора указанной книги, придерживается второго подхода (со ссылкой на п. 5 ст. 1210 ГК РФ).

P.P.S. Приятно спустя 4 года после своего поста найти подтверждение позиции, в которую ты верил, в постановлении Пленума.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 09.07.2019 № 24 «О применении норм МЧП судами РФ» в пункте 31 прямо указал на то, что в силу пункта 5 стать 1210 ГК РФ стороны договора, в котором отсутствует иностранный элемент, могут выбрать в качестве применимого иностранное право и такой выбор будет действителен. Вместе с тем такой выбор не будет затрагивать действие всех (любых) императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. При этом Пленум предлагает довольно либеральный подход к вопросу о том, есть ли в договоре иностранный элемент. Так, иностранный элемент будет иметь место в следующих ситуациях:

(а) договор поручительства между двумя российскими организациями, если основное обязательство (исполнение которого обеспечивается) подчинено иностранному праву и основной должник - иностранная организация;

(б) договор субподряда на строительство объекта в России, если заказчиком по подчиненному иностранному праву договору субподряда выступает иностранная организация

Автономия воли сторон договора - это генеральный коллизионный принцип определения применимого права к договорным обязательствам. Другие варианты выбора права носят субсидиарный характер, так как применяются только тогда, когда стороны договора не избрали применимое право или такой выбор был признан судом недействительным в силу его ущербности.

В современном МЧП сложились механизмы определения применимого права к международным сделкам в отсутствие выбора права сторонами контракта. Право, применимое к договору в таком случае, можно определить путем анализа ряда признаков, например государственной принадлежности сторон, страны, где будет осуществляться исполнение по договору, и прочими методами. Суть их сводится к определению права, которое с учетом всех фактических обстоятельств имеет максимальный квалифицированный интерес в том, чтобы было избрано в качестве договорного статута .

При отсутствии соглашения сторон о выборе права, а также в случае недействительности такого выбора ввиду, например, ущербности оговорки о применимом праве правоприменительный орган должен будет сам решить этот вопрос путем оценки фактических обстоятельств, которые являются ключевыми для договора. В международных договорах, унифицирующих коллизионные нормы, а также в нормах национального законодательства выработаны относительно единообразные подходы.

Собственно, можно говорить о двух принципах выбора применимого права в отсутствие соглашения сторон:

Характерного исполнения (characteristic performance) и

Наиболее тесной связи (proper law of the contract).

Стоит отметить, что эти два подхода имеют свои корни и особенности, да и сегодня они применяются нередко в сложном сочетании друг с другом, что демонстрируют, например, нормы Регламента «Рим I» и нормы ст. 1211 ГК РФ.

Принцип характерного исполнения, колыбелью которого является континентальная Европа начала XX в., основан на идее, что каждому виду договора необходима своя коллизионная привязка, принцип выбора которой сводим к выявлению природы договорного обязательства.

Ключевым же критерием определения этой природы, а в итоге - применимого права служит критерий постоянного местонахождения стороны, обеспечивающей характерное исполнение по конкретному виду договора.

В основе определения характерного исполнения лежат: цель и сущность договора, предмет договора и все то, что предопределяет договорный интерес сторон, смысл заключения договора. В большинстве случаев возмещение за предоставление осуществляется в денежной форме. Эта уплата денег не имеет ничего характерного, она не идентифицирует договор, не «вскрывает» его суть. Отличительные особенности связаны с другой стороной. Эта сторона передает имущество, предоставляет его во временное пользование, оказывает услуги, осуществляет иное неденежное обязательство или такое денежное исполнение, по отношению к которому исполнение другой стороны имеет характер платы. Так мы приходим к настоящей «природе вещей», «центру тяжести» правоотношения, его «существу» 1 .

Определение «центра тяжести», «характерного исполнения» в некоторых договорах представляется затруднительным, если обязательства сторон практически идентичны. Но авторы теории характерного исполнения попытались предложить механизм применения теории характерного исполнения даже для договоров мены. А. Шнитцер полагает, что характерным будет выступать то обязательство, которое выражается в передаче имущества большей экономической ценности. Например, в договоре мены земельного участка на драгоценности или другие движимые вещи характерным предлагается считать обязательство стороны, направленное на передачу земельного участка . В соответствии с Официальным отчетом к Римской конвенции 1980 г. «характерным» признается исполнение, за которое причитается платеж. Исключение составляют договоры по поводу недвижимости и потребительские договоры 1 .

Подробно теория характерного исполнения как основной подход к коллизионному регулированию договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права рассмотрена в работе А. В. Асоскова .

Если говорить о нормативном закреплении, то история появления принципа характерного исполнения довольно интересна: не будучи реализованным в национальном праве стран ЕС, принцип характерного исполнения сразу получает «прописку» в Римской конвенции 1980 г., становясь доминирующим принципом коллизионного регулирования в отсутствие соглашения сторон. Роль принципа характерного исполнения была позже еще более усилена в нормах Регламента «Рим I».

Закон наиболее тесной связи (Proper Law of the Contract) является традиционным для общего права и понимается в качестве некоего естественного права, присущего договорным отношениям, нормы которого прикладная практика просто обнаруживает путем поиска связи данного договора с объективной действительностью. Крайне упрощенно можно сказать, что речь идет о концепции, целью которой является поиск именно такого присущего, врожденного для правоотношений права .

Интересно Истоки данного способа выбора права лежат в английском

праве, согласно которому если стороны не выбрали право ни явно, ни по умолчанию, то судья ставит вопрос о так называемой предполагаемой гипотетической воле сторон: какое бы право выбрали «разумные люди» в данных обстоятельствах? Исходя из критериев справедливости, разумности, английский судья, изучив все обстоятельства дела, определит право, присущее данному договору, т. е. право, с которым данный договор наиболее тесно связан. При этом судья не связан никакими твердыми коллизионными привязками .

Определение правовой системы или страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь, предоставляет суду свободу выбора почти любого права, которое он захочет 1 .

Идея наиболее тесной связи была воспринята многими международными договорами и законами европейских государств , получив, однако, несколько отличное от английского права закрепление. Во многих современных кодификациях принцип наиболее тесной связи сформулирован как субсидиарная привязка, дополненная целой системой коллизионных принципов, именуемых презумпциями наиболее тесной связи, которые позволяют сделать выбор правоприменительного органа более предсказуемым и упорядоченным. Это связано с тем, что суды стран гражданского права как правоприменители нуждаются в «направляющих» их нормах, позволяющих сделать процесс определения наиболее тесной связи более предсказуемым. Таким образом, абстрактность принципа наиболее тесной связи, естественная для стран общего права, конкретизируется указаниями законодателя в виде презумпций тесной связи. Фактически же формируется сложный симбиоз гибкого по своей природе принципа наиболее тесной связи и жесткого и понятного правоприменителю принципа характерного исполнения.

Критерий наиболее тесной связи, по мнению А. В. Асоскова, не имеет собственного внутреннего содержания и должен наполняться таковым путем обращения к различным группам нормообразующих факторов, а его использование означает лишь смещение центра тяжести решения коллизионной проблемы с правотворческого на правоприменительный уровень .

• См.: Белоглавек А. И. Европейское международное частное право - договорныесвязи и обязательства. Т. 1. С. 783.
• См.: SchnitzerA. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschlielMich Prozessrecht,unter besonder Berucksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung.Basel, 1958. S. 643-644.
• Cm.: SchnitzerA. Die Zuordnung der Vertrage im internationalen Privatrecht. S. 25.См. также: Neuhaus P. Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts. Tubingen, 1976.S. 190.
• См.: Giuliano М., Lagarde Р. Council Report on the Convention of the Law Applicableto the Contractual Obligations // OJ. C 282. 31.10.80. P. 20.

Законодательство, действующее в РФ, не содержит специальных указаний относительно формы соглашения о применимом праве. Таких указаний не содержит и раздел VII «Международное Частное право» принятой в 2001 году третьей части ГК РФ.

Из этого следует, что такое соглашение (заключено ли оно как самостоятельное или в качестве одного из условий сделки) подчиняется общим правилам о форме сделок, осложненных иностранным элементом. Применительно к внешнеэкономическим сделкам ГК РФ (п. 3 ст. 162) устанавливает обязательность соблюдения простой письменной формы: ее несоблюдение влечет недействительность сделки. Это предписание ГК РФ следует понимать ограничительно: установленное правило должно толковаться не как общее, а только как относящееся к сделкам (независимо от места их совершения), хотя бы одной из сторон которых является российское юридическое лицо или российский гражданин.

Применительно к соглашению сторон о выборе права по сделке, осложненной иностранным элементом, в выяснении прежде всего нуждается вопрос о том, должно ли оно толковаться в качестве внешнеэкономической сделки, когда является одним из условий внешнеэкономического договора, или, будучи самостоятельным соглашением, имеет своей целью определить право, применимое к правам и обязанностям по внешнеэкономическому договору.

Соглашение о применимом праве (аналогично арбитражному соглашению), несомненно, отличается особым характером. Но смешивать эти два вида соглашений было бы недопустимо. Во-первых, Закон РФ от 07.07.93 «О международном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 7) предусматривает специальные требования к заключению арбитражного соглашения. Оно должно совершаться в письменной форме, но таковая признается соблюденной и в случае, когда одна из сторон утверждает в исковом заявлении, что заключено соглашение, а другая в отзыве на иск против этого не возражает. Во-вторых, согласно вышеназванному Закону (п. 1 ст. 16) арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, трактуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. В-третьих, Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958) устанавливает обязательность соблюдения письменной формы арбитражной оговорки в договоре или отдельного арбитражного соглашения. При этом особо оговорено, что они должны быть подписаны сторонами или содержаться в обмене письмами или телеграммами (ст. II).

Отсутствуют также формальные основания для распространения этих предписаний относительно арбитражного соглашения на соглашение о применимом праве даже в случаях, когда такое соглашение включено в текст арбитражной оговорки. Но все, же нельзя не учитывать ряд специфических черт соглашения о применимом праве. Во-первых, основанием для признания договора ничтожным служат для суда предписания соответствующих норм права. Суд не вправе игнорировать соглашение сторон, содержащееся в их договоре, до признания договора ничтожным. Но если после такого решения суда отпадает это условие договора, что тогда суду необходимо вновь вернуться к вопросу о применимом праве. Не исключено, что право, определенное с помощью коллизионной нормы, не сможет послужить основанием для признания договора ничтожным, т.е. может создаться процессуальный тупик. Во-вторых, признание договора ничтожным требует, в частности, определения последствий ничтожности. Соглашение сторон о применимом праве может быть использовано в этих целях. В-третьих, соглашение о применимом праве само по себе не является внешнеэкономической сделкой. В части третьей ГК РФ предусматриваются единые правила о выборе права для всех видов договоров, в том числе и внешнеэкономических (ст. 1335). В них указано, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора и совокупности обстоятельств дела. Таким образом, действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы.

С учетом специфического характера соглашения Сторон о применимом праве в практике МКАС исходят из широкого подхода к возможным способам его заключения. Аналогично арбитражному соглашению оно признается совершенным в случаях, когда оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.

В современных условиях актуальное значение имеет вопрос о последствиях соглашения сторон договора о применимом праве для третьих лиц. Объясняется это тем, что нередко внешнеэкономические обязательства обеспечиваются поручительством третьего, лица или банковской гарантией. Встречаются и случаи перемены лиц в обязательстве, в частности, при уступке требования и переводе долга.

По этому вопросу в практике МКАС сложился определенный подход, во-первых; изменение сторонами договора его условия о применимом праве не влечет за собой автоматического применения права иного государства, согласованного сторонами, и к гарантии, выданной по этому договору третьим лицом. К такому выводу пришел МКАС при рассмотрении спора по делу № 138/1993 (решение от 03.02.95). Признав, что достигнутое сторонами соглашение о применении к их договору шведского права связывает стороны договора, МКАС констатировал, что к обязательству гаранта на основании коллизионной нормы применимо российское право. Учитывая, что срок, установленный российским правом для требований по поручительству (гарантии), истцом пропущен, было признано, что сумма иска не может быть взыскана с гаранта, привлеченного в процесс в качестве солидарного ответчика по делу. В то же время иск к основному, ответчику на основе норм шведского права был удовлетворен, во-вторых, по общему правилу; когда права и обязанности одной из сторон договора при ее ликвидации или реорганизации переходили к третьему лицу, признавалось, что другая сторона договора и такое третье лицо связаны соглашением о применимом праве, являющимся условием договора.

Как отмечено выше, к сфере действия права, регулирующего отношения по договору, относится, в частности, толкование договора. Поскольку соглашение сторон о применимом праве является условием договора, при его толковании в практике МКАС используются те же правила, что и при толковании договора в целом.

Спорным представляется вопрос о том, одинаковы ли последствия включения в соглашение сторон указания о «применимом праве» и о применимом законодательстве соответствующей страны. В первом случае, на наш взгляд, есть все основания для того, чтобы считать, что в право государства входят также международные договоры, в которых оно участвует. Во втором случае не исключена возможность ограничительного толкования условия соглашения: в отношении международных договоров прямого действия (т.е. тех, для применения которых не требуется издания внутригосударственного акта, ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК РФ) допустимо утверждение, что они входят в правовую систему России, но не в ее законодательство.

В ряде случаев при неясности условия о применимом праве МКАС использовал при его выяснении подходы, предусмотренные ст. 431 ГК РФ, он, прежде всего, принимал во внимание буквальное значение содержащихся в соглашении слов и выражений, а при невозможности определить содержание условия, таким образом, пытался выяснить действительную общую волю сторон, принимая во внимание критерии, указанные в этой статье. Следует заметить, что они совпадают с критериями, использование которых при толковании волеизъявления предусмотрено и Венской конвенцией для определения намерения или понимания разумного человека.