Место правового обычая в российской правовой системе. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в . Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в . Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота : «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5). В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота».

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Следует отметить, что в некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Достоинства обычая: существует в устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного состояния.

Понятие правового обычая и его место в системе источников права

Правовой обычай - понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.

В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.

На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.

Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:

Семейном праве;
Гражданском праве;
Торговом праве;
Конституционном праве.

И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.

Виды и принципы правового обычая

Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:

Прогрессивные
Консервативные
Реакционные

В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.

К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:

Принцип локальности. Распространение применения зачастую ограничивается территориально или этнически, либо по сфере применения.
Принцип взаимодействия с иными соц.нормами.
Принцип устности - базируется на фольклоре. Нередко правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
Принцип консервативности. Поскольку обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформаций не претерпевало.
Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.

Отличие правового обычая от других форм права

Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный, неперсонифицированный круг лиц.
Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.

Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:

Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.

Сферы применения правового обычая

Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.

Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:

Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе содержится положение, согласно которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
Семейного законодательства.
Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство отделилось в самостоятельную отрасль от гражданского. Здесь обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является скорее его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такового нет, то в срок, обозначенный в порту.
Конституционное право и отдельные его институты.
Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, однако имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, тем самым становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше четверти века назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с ныне писанными конституционными обычаями по-прежнему существуют и не писанные, которые вероятнее всего, таковыми и останутся. Так, назначая Председателя Правительства, всякий раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это нигде не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.

Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами - государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.

Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.

Члены международного сообщества могут отказываться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым договорам, но при этом не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Либо исполнение положений договора осуществляется еще до его фактического вступления в силу - это тоже расценивается как правовой обычай.

Границы и сложности применения обычая

Обычай, как и любые другие виды норм права, это ничто иное как правило поведения с небольшими особенностями. Если говорить о наиболее распространенном источнике права - правовой норме, закрепленной в нормативном акте, договоре и т.д., то здесь имеет место разумная, рациональная составляющаяся, т.е. норма явилась объективным следствием необходимости урегулирования конкретных отношений в гражданском обществе. Для обычая характерна стихийность, вызванная эмоциями, чувствами, традициями, нравами, т.е. правило поведения сложилось в результате повторения действий обусловленных эмоциональной реакцией на какое-либо событие или ситуацию.

Вместе с тем, обычное право ограничено в применении. Ряд отраслей вовсе не приемлет обычного права. Это касается отраслей, которые строятся на нормах императивного характера, для которых приемлемым поведением считается только то, что прямо описано в правовой норме и никак иначе. Например, УК РФ содержит только императивные нормы, отступление от которых недопустимо.

И напротив, гражданское законодательство складывается из норм как императивного, так и диспозитивного характера. Второй вид норм более широко применяется, а сама отрасль отсылает к правовому обычаю в ряде случаев.

Таким образом, применение правовых обычаев допустимо до тех пор, пока это не противоречит правовым нормам.

Обычное право, может, сегодня и не самый популярный и широко используемый в стране правовой источник, однако он имеет место быть и практика тому подтверждение. Обычай в общей системе права имеет особое значение, поскольку является одним из древнейших источников норм поведения. Есть ряд отраслей права, где роль правового обычая достаточно весома, а устоявшиеся исторически правила поведения сохраняют свои прежние функции и актуальны по сей день.

Введение

.Понятие правового обычая

1Сущность правового обычая

2Применение правового обычая

Правовой обычай как источник российского права

1 Роль обычая в правовой системе российского права

2 Принципы введения обычаев и традиций в правовую систему

Заключение

Список использованной литературы

правовой обычай традиция

Введение

Правовой обычай - наиболее древняя, первая сложившаяся форма права. Он собой представляет неписаные правила поведения, которые сложились с течением времени вследствие их многократного применения. Государством правовой обычай признается как общеобязательное правило.

Любой обычай формируется и обретает силу постепенно, но так как общество считается динамично развивающейся системой, на смену устаревшим приходят новые, более приспособленные к современности.

Объективные потребности у общества, которое развивается, обуславливает образование и создание нормотворчества, как нового вида государственной деятельности.

От эпизодического нормотворчества - санкционирования обычаев - государство по мере его развития переходит к систематической нормотворческой деятельности.

Обычное право уступает дорогу закону и иным актам - «продукту» этой деятельности. Однако и в последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Именно в этом заключается актуальность темы данной курсовой работы.

В данной работе определены конкретные цели и поставлены соответствующие задачи:

рассмотреть понятие правового обычая

раскрыть сферу применение правового обычая

проанализировать влияние правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права.

определить роль обычая в правовой системе российского права

выявить принципы введения обычаев и традиций в правовую систему

Объект исследования - это правовой обычай как источник права.

Предмет исследования это правила поведения, которые сложились с течением времени вследствие их многократного применения.

Теоретико-методологическую и информационную основу работы составили работы отечественных и зарубежных ученых по вопросам сущности правового обычая.

1.Понятие правового обычая

1 Сущность правового обычая

Изначально, прежде чем рассмотреть понятие правовой обычай, проанализируем, что же такое источник права.

Источник права представляет собой определенную форму внешнего выражения его содержания, которые официально закреплены на законодательном уровне. Однако, не стоит забывать о том, что параллельно с внешней формой, есть также и внутренняя структура отрасли права.

Виды источников права обычно рассматривают в двух значениях: с точки зрения материального и формального.

В материальном значении источник права рассматривается как причина формирования дисциплины. Иными словами, источники права в данном варианте выступает как духовный или материальный фактор, относящийся к человеческой природе, общественным отношениям, законодательной воли, природе вещей, словом, все то, что создает позитивное право.

В формальном значении источник права рассматривается как внешняя форма выражения формирования дисциплины.

Сущность и разновидности источников права, их границы конкретно определены и упорядоченны. Все существующие нормы (нормативное содержание дисциплины) закрепляются только в конформах, которые признаны официальными источниками.

Источник - это основополагающее начало, первичные положения положения.

Стандартно выделяют правовые источники в широком и узком значении данного слова.

Однако, в учебных и научных трудах имеются и иные разновидности источников права: в материальном значении, в идеологическом и формально-юридическом значении.

В настоящее время в научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально юридических источников, есть еще источники права.

В отечественной юриспруденции под «источниками права» традиционно понимаются внешние формы выражения (установления) правовых норм.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не тождественны. Если объединить эти понятия, то получится, что источником права является воля законодателя, хотя на самом деле это не так. Тогда искажается истинная природа права, его социальная сущность.

«Форма права» показывает, как содержание права выражено вовне, то есть внешнее выражение правовых норм, а «источник права» - истоки формирования права, система факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Если мы отождествляем понятия «источник права» и «форма права», то получается, что смешиваем понятие позитивного права как «совокупности формально определенных и общеобязательных правил поведения» с понятием о том, откуда мы берем наши знания о праве и чем определяется само содержание юридических норм.

Конечно, в положительном праве закрепляется признак общеобязательности правовых норм. Однако это не означает, что содержанием права является воля законодателя (государственной власти). Усмотреть источник права в государстве, его власти - это значит считать право силой в руках государственной власти.

Тогда государство может подчинить себе все слои общества и его институты. Государство не создает право, а придает ему определенную форму.

Роль государства в правовом развитии общества заключается в том, чтобы создавать условия для нормального функционирования и развития правовых институтов.

Правовой обычай представлен особым правилом поведения. Оно переходило в привычку на основании многократного применения.

Правовой обычай передается от поколения к поколению. С течением времени это поведение становится санкционированным государством как общеобязательное.

Правовой обычай это правило поведения, которое сложилось в следствие длительного применения на большом промежутке времени и которое стало на основании этого применения достаточно устойчивой нормой права.

Конечно же, такая норма обязательно должна быть санкционирована государством.

Нарушение правового обычая не должно оставаться безнаказанным, так как порядок в обществе не может быть создан, если люди не будут воспринимать данный источник права как равный остальным.

Забота о стариках, уважение и послушание отцу семейства, обязанность защищать свой род - эти и многие другие правовые обычаи появились задолго до появления закона.

Правовой обычай как источник права использовался еще в древности. Уже давно известен тот факт, что он существует даже дольше закона. Каждый народ постепенно накапливал и совершенствовал свои правовые обычаи, создавая из них так называемое обычное право.

Правовой обычай был основным способом регулирования людей в первобытнообщинном и родовом строе. Его нарушители в то время всегда несли наказание. В некоторых случаях допускалось изгнание или даже казнь.

В момент зарождения государственности, правовой обычай превращается в определенную норму поведения, соблюдение которой гарантирует нормальную жизнь не только обществу, но и самому индивидууму.

Со временем разрешения и запреты, которые содержались в правовых обычаях, замещаются нормами, способными определить субъективные обязанности каждого члена общества.

Первые законы были созданы именно из обычаев. Иной ненасильственный способ невозможен, так как люди в то время не стали бы добровольно соблюдать противоречащие принятым ими обычаям правила.

Постепенно происходит систематизация правовых обычаев.

Стоит заметить, что правовой обычай как форма права окончательно утвердился именно тогда, когда государство сделало выводы о том, что есть необходимость в его санкционировании. Иными словами, за нарушение правового обычая человек отвечал уже не просто перед обществом, а перед государством, совершенно независимо от того, сколь серьезным был его проступок.

В качестве примера можно привести такой правовой обычай, который касался воспитания детей: родители всегда были ответственны за то, что их ребенок сыт и здоров, но со временем они стали нести ответственность за это не только перед собой, своими детьми и родственниками, но и перед законом.

Обычай в понимании римских юристов есть «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами».

В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений.

Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавала ему (правовому обычаю) общеобязательный характер.

Правовой обычай справедливо считается первым источником права. Почему именно эта форма была создана раньше остальных?

Право развивалось постепенно и медленно. Оно возникло в древнем обществе, где долгое время система регулирования всех видов общественных отношений сохранялась в виде многовековых традиций. Их выполняли просто по преемственности, по принципу "как делал мой отец, так буду поступать и я". Эти традиции были священными. Их нарушение влекло за собой изгнание из общины, а значит, неминуемую смерть, ведь в те времена человек не мог существовать один.

Постепенно с развитием общества появились товарно-денежные отношения, а одновременно с ними - и необходимость их регламентировать.

И тут возникает закономерный вопрос. Все ли традиции, нормы морали представляют собой правовой обычай? Для ответа рассмотрим особенности этой формы права.

Чем правовой обычай отличается от иных источников права?

Во-первых, он всегда устанавливается самим государством в результате отбора наилучших способов поведения в каких-либо ситуациях.

В-третьих, такого рода правила сохранялись в устной форме, и лишь на более поздних этапах начало практиковаться их записывание.

Эти характеристики и отличают правовой обычай как источник права от других форм сохранения нормативных предписаний.

Возникновение этой формы права происходило по такому сценарию. Сначала появились совсем новые, непохожие на прежние, общественные отношения. Люди не знали, как поступать в такой непривычной ситуации. Но наиболее смелый представитель общности определенным образом повел себя в новых отношениях. После этого тот способ поведения, который он продемонстрировал, признается общеобязательным в том случае, если общество посчитало его поступок выгодным и разумным.

Постепенно этот источник права потерял свое первоначальное, особое значение в правовой системе. Это было вызвано тем, что правовой обычай трудно поддается изменению, ему свойственен консерватизм, в то время как общественные отношения меняются динамично с развитием общества.

2 Применение правового обычая

Согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально.

Указанный пункт придает неписанному правилу поведения в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота при наличии того, что данное правило должно быть:

а) сложившимся, то есть носить устойчивый и достаточно определенный характер;

б) широко используемым в какой-либо области предпринимательства и поэтому являющимся общепризнанным в соответствующей сфере бизнеса;

в) не предусмотрено законодательством.

Казалось бы, эти признаки носят вполне определенный характер, однако при разрешении практических вопросов они вызывают многочисленные споры, поскольку каждая из спорящих сторон толкует сложившиеся обычаи в своих интересах.

Не способствует единообразию применения обычаев делового оборота и судебная практика. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1.07.96 г. № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Хотя сами по себе традиции исполнения еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в п.1 ст. 5 ГК РФ признаков.

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, например, ст. 309 устанавливает общий принцип исполнения договоров: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ст. 311 предоставляет кредитору право не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Еще более конкретное правило установлено ст. 314: «… если обязанность исполнения договора не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, то применяются обычаи делового оборота…»

Статья 474 ГК РФ определяет, что если порядок проверки качества товара не установлен законом, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, то применяются обычаи делового оборота или иные обычно применяемые условия проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

Эти примеры свидетельствуют о том, что если стороны при заключении договора «забыли» согласовать какое-то условие, которое затем вызвало спор, то при судебном разбирательстве принимаются во внимание доказательства о наличии в данной сфере обычаев делового оборота.

Вместе с тем стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи приобретают силу существенных условий сделки.

Применение обычаев предусматривается специальными нормативными правовыми актами, в частности ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений международных договоров.

Стоит указать, что в современных условиях товарный оборот включает в себя большой объем и большую разновидность различного виды торговых сделок. Вследствие этого получается так, что правовая система ни одного государства не может содержать в себе все способы разрешения различных конфликтов контрагентов.

Более того, экономические процессы обусловливают новые виды и формы торговых операций.

Именно поэтому особую роль в сфере международной торговли приобретают негосударственные формы регулирования, в частности lex mercatoria (лат. торговое право), которое, по сути, устанавливает обычаи международной торговли - правило поведения, сложившееся в сфере международного товарного оборота.

Вместе с тем не любое правило поведения может классифицироваться как обычай торгового оборота.

Для того, чтобы в этом разобраться, нам понадобиться определить признаки обычаев международной торговли, которые характерны им в качестве источников lex mercatoria:

) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения, то есть правила, отражающие типичный ход коммерческой практики - «торговые привычки»;

) правила носят универсальный характер применительно к той или иной области международного товарооборота, то есть могут быть применимы вне зависимости от государственной принадлежности, территориального нахождения субъектов. Связующей сферой применения данных правил служит отрасль международного коммерческого оборота;

) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде;

) широкая известность данных правил поведения в той или иной сфере международной коммерческой деятельности применительно к контрактам определенного типа, то есть предполагается знание о существовании и содержании обычаев у субъекта, принадлежащего к международному деловому кругу. Следует отметить, что местные и региональные обычаи не имеют критерия широкой известности, поэтому стороны не вправе ссылаться на обычаи внутренней торговли своей страны при участии в международном коммерческом обороте;

) участие в международной коммерческой деятельности предполагает принятие указанных правил в качестве регулятора по умолчанию, то есть даже если не было прямо выраженного согласия на их использование.

В то же время ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980. Далее - Венская конвенция) устанавливает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. Если же такая договоренность отсутствовала, то согласно п. 2 ст. 9 Венской конвенции считается, что стороны подразумевали применение обычаев к договору, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

При коллизиях национального законодательства и обычаев практика национальных судебных инстанций идет по пути признания большей юридической силы за обычаями международной торговли, нежели диспозитивными нормами международных соглашений и национального законодательства.

На эту тенденцию обращают внимание многие исследователи.

Аналогичную позицию занимает арбитраж Международной торговой палаты (МТП), в котором суд применил международные торговые обычаи как составную часть lex mercatoria вместо положений национального законодательства, определенного на основании коллизионных норм. При этом арбитраж указал, что закон страны продавца (lex venditoris) предусматривает слишком короткие сроки для проведения осмотра поставленного товара, что не соответствует общепринятым торговым обычаям, и использовал для решения дела соответствующие обычаи.

Заслуживает внимания тот факт, что обычаи являются неотъемлемой частью торговой практики вне зависимости от того, знала ли сторона о существовании конкретного обычая.

Данное обстоятельство стало решающим и для арбитража, который все чаще признает практическую применимость принципа профессиональной компетентности и тем самым подтверждает использование объективной теории при рассмотрении вопросов о применении торговых обычаев.

Иллюстрацией может служить спор между ТОО «Меджик» и АКБ «Алина Москва», в котором Арбитражный суд г. Москвы посчитал возможным принять в качестве доказательства, подтверждающего наличие обычая, ответы ряда коммерческих банков, указывающих, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору.

Особый интерес представляет позиция международного арбитража о признании молчания в качестве обычного способа принятия условий об изменении договора.

Дело в том, что вопрос о правовой природе молчания является дискуссионным, поскольку некоторые авторы квалифицируют его как общий принцип права, другие считают его обычаем.

Например, в российской договорной практике молчание не рассматривается в качестве акцепта, если иное, как установлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Аналогичные положения закреплены в ст. 1394 Гражданского кодекса Квебека, ст. 22 Закона КНР О договорном праве.

Апелляционный суд г. Франкфурта в решении от 5 июля 1995 г. применил обычай, в соответствии с которым возможно осуществление акцепта молчанием. Суть спора состояла в том, что поставщик, не имея возможности поставить товар, не отказался от заявки на поставку, тем самым согласившись с пролонгацией договора поставки по умолчанию. В итоге арбитр принял решение, по которому обязал возместить причиненные покупателю убытки.

2. Правовой обычай как источник российского права

1 Роль обычая в правовой системе российского права

Ведущую позицию в регулировке разнообразных сторон жизнедеятельности коренных малочисленных народов, в том числе и народностей, проживающих на русском Севере, в нынешний период времени до сих пор занимают обычаи и традиции.

Нормативные правовые документы международного масштаба воспринимают их как главные признаки, которые и указывают на самобытность этих народов и этнических общностей, отличающих их от других.

В связи с этим законодательство о коренных малочисленных народах, его качество и эффективность применения в основном зависят от того, как отмечено учеными в области юриспруденции и антропологии, насколько оно соответствует действительным потребностям этих народов, учитывая специфичность их обычаев и традиций и образа жизни.

Способ инкорпорирования обычаев в действующую правовую систему, имеет признание на уровне международного права и включен в число ведущих международных принципов в сфере охраны прав коренных народов.

Такой принцип находится в одном ряду с международно-правовыми документами. Конвенция МОТ № 169 рассматривает данный принцип и, более того, включает положения, которые предусматривают предпосылки юридической возможности использования обычаев и традиций в качестве регуляторов общественных отношений (статья 8).

Вышеобозначенная Конвенция установила право за коренными народами иметь возможность сохранять их личные обычаи и институты.

Также она закрепила обязанность государств надлежащим образом учитывать их обычаи или обычное право, если это востребовано, например, при применении к этим народам национальных законов.

Эта Конвенция постулирует и отдельные принципы, основополагающие введение обычаев в национальные правовые системы.

Но необходимо отметить, что обычаи обязаны соответствовать основным правам и свободам человека, определяющимся национальной правовой системой, и правам и свободам человека, которые признаны на международном уровне.

При этом учет обычаев и обычного права должен не создавать коренным народам трудности в пользовании правами, которые предоставляются национальными законами всем гражданам данного государства и исполнении соответствующих обязанностей.

Положение Конвенции МОТ № 169 является значимой правовой предпосылкой, которая определяет взаимодействие национальной правовой системы и обычая.

Оно предусматривает возможность государств налаживать алгоритмы для разрешения конфликтов, которые могли бы возникнуть при применении ими обычного права, (часть 2 статьи 8).

В действующем российском законодательстве частичное отражение нашли международно-правовые принципы о признании обычного права.

В наше время это еще находится на стартовом этапе своего развития. Пока только обозначились первые шаги в сфере инкорпорирования обычаев в правовую систему Российской Федерации.

Во внутреннем законодательстве в отличие от международно-правовых документов термин «обычное право» не получил должного распространения. Вместо него понятийный аппарат составляют слова «обычай» и «традиции».

Федеральный уровень при применении официального законодательства не имеет комплексного подхода к решению вопросов, которые связаны с учетом обычаев и традиций. В данной области правовое регулирование происходит за счет регламентации частных проблем.

Следует особо отметить, что с того момента, как было создано суверенное Российское государство и принята Конституции РФ 1993 г., федеральное законодательство накопило определенный положительный опыт в вышеуказанной области. Был и заложен правовой фундамент легитимизации обычаев и традиций коренных малочисленных народов.

Несколько групп норм, определяющих правовые основы учета этих обычаев и традиций, позволило извлечь исследование федеральных законов.

Первую группу составляют нормы, которые специально посвящены правам коренных малочисленных народов, их обычаям и традициям.

Главная роль по правам коренных малочисленных народов, их обычаям и традициям, гарантируется конституционными нормамами. Именно, статья 69 Конституции РФ закрепляет и сохраняет права коренным малочисленным народам в согласовании общепризнанным принципам и нормам международного права и международными договорами РФ.

Также она устанавливает основы регулировки отношений государства с коренными малочисленными народами.

Она закрепила самые важные элементы правового статуса этих народов, признала их своеобразие и право на традиционный образ жизни.

Вектором развития вышеобозначенных положений Конституция РФ считает обязанность защищать исконную среду обитания и традиционного образа жизни малочисленных этнических общностей к совместному ведению РФ и ее субъектов. (пункт «м» части 1 статьи 72).

Конституционные нормы стали катализатором создания особого законодательства о коренных малочисленных народах, принятия в 1999-2001 годах трех базовых федеральных законов, которые определили основы их правового положения.

В контексте данной проблемы значимость этих законов определяется такими обстоятельствами, - впервые в российском законодательстве была предпринята попытка дать определение понятия «обычаи коренных малочисленных народов Севера».

В соответствии с федеральным законом «О территориях традиционного природопользования народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» обычаи являют собой сложившиеся в результате традиций и широко применяеющиеся коренными малочисленными народами Севера правила ведения традиционного природопользования и образа жизни. (абзац 3 статьи 1).

Такое определение далеко не совершенно, нуждается в дальнейшей проработке, но тем не менее, уже попытка законодателя сформулировать такое определение, заслуживает уважения и всесторонней поддержки.

Федеральный закон «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» учитывает возможность с помощью обычаев этих народов проводить правовое регулирование отношений даже в области образования, охраны и использования территорий традиционного природопользования, и, более того, использования природных ресурсов, находящихся на таких территориях (статьи 2, 13).

Те положения, которые описаны выше, являются юридическими предпосылками для применения на практике накопленных веками и проверенных временем традиционных правил ведения землепользования и способов эксплуатации природных ресурсов, которые основаны на принципах бережного и ответственного к ним отношения, учитывая богатый опыт ведения хозяйства малочисленных народов в суровых условиях Севера.

В Конвенции о биологическом разнообразии (1992) особо подчеркивается, что «достижения этих народов в создании неистощительных способов природопользования, сохраняющих целостность экосистем и уровень биоразнообразия, являются неоценимым вкладом в мировую культуру и стратегию устойчивого развития современного общества».

В нынешнее время, к сожалению, сохраняются отдельные негативные тенденции изменения исконной среды обитания коренных народов; сокращаются территории их поселений и объекты традиционного природопользования; отмечается кризисное состояние большинства традиционных отраслей хозяйствования (оленеводства, рыболовства, охотничьего, морского зверобойного промыслов и др.).

Государство предпринимает определенные решения в данной сфере, но они, к сожалению, не всегда оказываются эффективными. То, что не получается реализовать федеральные целевые программы, это, скорее всего, происходит из-за того, что отсутствуют необходимые финансовые средства, которые соответствуют нормативно-правовой базе, а также по другим причинам.

Чтобы решить проблему возрождения традиционного природопользования и традиционных отраслей хозяйствования, государству требуется системный подход разрабатывать комплексные взаимосвязанные и согласованные меры.

Как показывает наша современная жизнь, она невозможна без активного участия самих малочисленных народов, без учета их обычаев и традиций в данной области.

С проблемами прав коренных малочисленных народов на земельные ресурсы и традиционное природопользование неразрывно связаны проблемы развития их самоуправления.

С одной стороны только самоуправление может дать возможность этим народам восстановить традиционные способы природопользования, традиционные отрасли хозяйствования и промыслы.

С другой стороны условия для развития самоуправления и самоорганизации малочисленных народов могут быть созданы лишь через реализацию их прав на землю и пользование природными ресурсами.

Правовые условия для развития обычного права в этой сфере определяются прежде всего федеральным законом «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации».

Данная норма конкретизируется статьей 4 федерального закона «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации», согласно которой решения по вопросам внутренней организации общины малочисленных народов и взаимоотношений между ее членами могут приниматься на основании традиций и обычаев этих народов (часть 2). Однако закон в данном случае опережает практику и может быть применим не для всех аборигенных народов, а лишь в отношении тех из них, которые создают общины на основе традиционного природопользования.

2 Принципы введения обычаев и традиций в правовую систему

В целях оказания практической помощи субъектам предпринимательской деятельности Национальные торгово-промышленные палаты России изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.

Поскольку обычай признается п. 1 ст. 5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора нет соответствующей оговорки.

Пунктом 2 ст. 5 ГК РФ предусмотрено, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Положения этого пункта, не содержащие прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой.

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (ст. 431 ГК РФ).

Из сопоставления ст. 5 «Обычаи делового оборота» и ст. 6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота.

С учетом изложенного вполне логично сделать вывод: обычай делового оборота как источник правового регулирования, широко применяемый не только национальным, но и международным законодательством, нуждается в законодательном установлении и закреплении.

Специфика обычаев делового оборота обусловлена тем, что появиться они могли только в обществе, в котором существуют товарно-денежные отношения, а нормы права не охватили все возможные варианты поведения участников. Многие обычаи после прохождения законодательного процесса в разных государствах становились правовыми нормами.

Вместе с тем существует несколько причин, по которым ряд обычаев не приобрели статус правовых норм.

Одна из важнейших - узкая сфера применения и крайне специфический смысл.

Также распространенной причиной является длительный период принятия нормативного акта по уже сложившемуся взаимоотношению сторон сделки.

Кроме всего прочего, многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, не имеет смысла включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнеру (контрагенту), причем обычай этот относится больше к сфере деловых партнеров.

На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод: обычаи делового оборота широко используются не только в предпринимательской деятельности субъектов гражданского оборота, но и принимаются во внимание судебными, налоговыми, таможенными, антимонопольными и иными государственными структурами в качестве источников регулирования отношений деловых субъектов, а также при осуществлении административного контроля их деятельности.

Заключение

Правовой обычай представлен особым правилом поведения. Оно переходило в привычку на основании многократного применения. Правовой обычай передается от поколения к поколению. С течением времени это поведение становится санкционированным государством как общеобязательное.

Второе обстоятельство, вызвавшее забвение правового обычая, - это усиление законодательной роли государства, которое стало претендовать на роль единственного творца права. Однако в настоящее время эта форма права сохраняется во многих странах Африки, Океании и Латинской Америки, а также в мусульманских странах.В данной работе были рассмотрены следующие понятия:

понятие правового обычая

сферы применение правового обычая

влияния правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права.

роли обычая в правовой системе российского права

принципов введения обычаев и традиций в правовую систему

Список использованной литературы

Нормативно-правовые акты

"Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ). Официальный текст Конституции РФ с внесенными поправками от 21.07.2014 опубликован в "Собрании законодательства РФ", 04.08.2014, N 31, ст. 4398.

Федеральный закон от 17 января 1992 г. N 2202-I "О прокуратуре Российской Федерации" (изменения от 2 апреля 2014 г. N 68-ФЗ)

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (с изм. и доп.)

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН "О ПОЛИЦИИ" от 07.02.2011 N 3-ФЗ (принят ГД ФС РФ 28.01.2011) (действующая редакция от 01.01.2014)

Федеральный закон от 7 мая 2001 г. N 49-ФЗ "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями от 28 декабря 2013 г. N 406-ФЗ)

Конвенция МОТ № 169

Научная и учебная литература

Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учебник. - М.:НОРМА, 2011.-816с

Государственное право Российской Федерации. Беспалый И.Т., Полянский В.В. (2014, 539с.)

Козлова, Е.И. Конституционное право России: учебник / Е.И. Козлова, О.Е. Кутафин.-4-е изд. перераб. и доп.- М.: Проспект, 2012.-608с

Ковешников, Е.М. Конституционное право Российской Федерации. Краткий уч. курс Е.М. Ковешников. - М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2013.-240с

Конституционное право России. (Учебный курс) Том 2. Авакьян С.А. (2012, 749с.)

Конституционное право Российской Федерации. (Учебник) Баглай М.В. (2011, 6-е изд., 784с.)

Конституционное (государственное) право Российской Федерации. Добрынин Н.М. (2012, 308с.)

Конституционное право Российской Федерации. Смоленский М.Б., Мархгейм М.В. (2013, 445с.)

Конституционное право Российской Федерации. Соколов И.А. (МГИУ; 2012, 260с.)

Хрестоматия по конституционному праву России. - М.: ЮНИТИ,2011.

Теория государства и права. (Учебник) Борисов Г.А. (БелГУ, 2012, 292с.)

Теория государства и права. (Учебное пособие) Бошно С.В. (2011, 400с.)

Теория государства и права. (Учебное пособие) Власенко Н.А. (2011, 416с.)

Теория государства и права. (Учебное пособие) Григорьева И.В. (ТГТУ; 2013, 304с.)

Теория государства и права. (Учебник) Хропанюк В.Н. (2013, 384с.)

Общая теория права и государства. Нерсесянц В.С. (2012, 560с.)

Теория государства и права. (Учебно-метод. компл.) Чепурнова Н.М., Серегин А.В. (ЕАОИ; 2011, 465с.)

Анализируется понятие правового обычая как специфического источника права, рассматриваются основные этапы развития взглядов на его место в системе права, выделяются основные формы и виды закрепления обычая, его достоинства и недостатки.

Нормы права любой правовой системы не существуют сами по себе, они должны быть закреплены формально. Формой внешнего выражения правовых норм являются источники права.

Наиболее древняя форма - правовой обычай - правило поведения, вошедшее в привычку народа и сформировавшееся в результате многократного длительного повторения. Обычай считается правовым, если он признан государством как общеобязательная для исполнения норма права и обеспечивается принуждением государства 13 .

Это неписаный источник права, многообразие видов которого объясняется «много различием самих местностей обширной страны, на пространстве которой действует обычное право, и которое выразилось даже в поговорке «что деревня, то обычай», а также давностью существования государства, народностей. Одним из наиболее распространенных способов рецепции обычая в качестве источника права выступает фиксация государством данного обычая в каком-либо нормативном акте - санкционирование.

В России обычай был зафиксирован в Русской Правде. Однако едва ли не первое (и единственное) признание его самостоятельной формой со стороны государства мы встречаем только в Наказе Екатерины II: «Весьма худа та политика, которая переделывает законами то, что надлежит переменять обычаями». Но уже в Своде законов 1832 г. говорится, что русское право строится исключительно на положениях, от верховной власти исходящих (т. е. на законе), и только такие положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права. 14

Интерес к изучению этой формы в России возникает с появлением исторической школы, которая не считала обязательным признание государством источника права.

Можно утверждать, что не только фактически, но и реально нормы обычного права были признаны законом в 40-х гг. XIX в.

Например, Палатами государственных имуществ проводился сбор обычаев и норм, регулирующих порядок наследования у государственных крестьян. Уже ст. 38 Общего положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости, разрешала им руководствоваться обычаями в порядке наследования имущества6.

В советском праве обычай, безусловно, упоминался. Однако в СССР он стал лишь средством толкования закона и сохранил значимость в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылал к обычаю, отводя ему определенную роль. На первый план выходят такие источники права, как нормативный правовой акт, доктрина.

Правовой обычай в современной науке считается неписаным источником права, санкционированным государством правилом поведения, возникающим в результате многократного длительного повторения.

В современном законодательстве эта форма санкционирования встречается нечасто.

Редкость применения такой формы санкционирования обусловлена тем, что в настоящее время, с одной стороны, остается все меньше обычаев, которые еще не превратились в правовые нормы, а с другой - законодателю проще сослаться на возможность применения обычая вообще, чем указывать конкретную традицию, рискуя исключить другие существующие в этой сфере обычаи.

Отсылка к обычаю в законе - вторая форма его санкционирования. Она более распространена не только в российском, но и зарубежном праве.

Следует отметить, что в этом случае обычай как форма права становится элементом системы права, но не утрачивает важного признака - неписаного характера.

Некоторые теоретики выделяют три «степени» данной формы санкционирования. (см. табл. 1)

Таблица 1

Степени санкционирования отсылки к обычаю, как источнику права

Несмотря на то, что обычай является источником права Российской Федерации, в Конституции РФ он не упоминается (хотя в Конституции прямого указания на действующие источники права вообще не содержится), однако на него ссылаются в других нормативных правовых актах.

Разрешение законодателя руководствоваться местными обычаями содержится, например, в ст. 5 («Обычай делового оборота»), ст. 221 («Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей») ГК РФ, ст. 3 («Обычаи морского порта») ФЗ от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах».

Государство, как мы видим, санкционирует обычай в тех отраслях, в которых уже на протяжении многих десятилетий сложились традиционные правила поведения, характерные для той или иной местности, порта, для тех или иных условий. Эффективнее согласиться с этими правилами, понятными всем участникам данного правоотношения, а потому и соблюдаемыми, чем вмешиваться в устоявшийся обычай. Безусловно, при этом закрепляется принцип непротиворечивости обычая Конституции РФ и другим законам, международным общеправовым принципам.

Субсидиарный характер обычая закреплен в ст. 421 («Свобода договора») ГК РФ, ст. 285 (посвящена применению правил, содержащихся в XVI главе «Об аварии»), ст. 130 («Сталийное время») КТМ РФ. Использование обычая в качестве инструмента заполнения пробела в законодательстве также допускается в тех правоотношениях, которые урегулированы в большей степени привычным способом действия, нежели государством.

Таким образом, обычай обладает достоинствами, благодаря которым его используют как источник права.

В случае несоблюдения обычая наказание следует не только от государства, но и от самого общества (нарушение правовой нормы, как правило, воспринимается обществом менее остро, чем проявление неуважения к обычаю). 15

Но, как и любое явление, правовой обычай обладает недостатками, которые объясняют не распространённость этой формы права в законодательстве.

Правовой обычай сочетает в себе не только «правовое воззрение», но и нормы морали, религиозные представления (в обычном праве нередко господствует величайшая путаница понятий, закон обеспечивает господство в праве строгого и единообразного порядка).

Тем не менее в Российской Федерации роль обычая как формы права возрастает.

Это вызвано не только необходимостью выработки теоретических концепций, но и правоприменительной практикой.

Изменяется экономическая система, политический строй и связанный с ними механизм правового регулирования. Все больше внимания уделяется формированию правосознания, соответствующего современному правовому обществу. Сегодня нужно право, регулирующее общественные отношения и способное удовлетворить потребность в справедливости, право, понятное всем и соблюдаемое всеми. Многие исследователи важную роль в этом процессе отводят обычаю. К тому же обычай, сформированный народом, выражает притязания жителей, их основные требования, которые могут служить ориентиром для государства, создающего закон.

Также в современном частном праве государство старается каждому участнику правоотношений предоставить возможность самостоятельно устраивать свою жизнь (разумеется, в рамках дозволенного). Государство уже не может предусмотреть все случаи, на которые будут распространяться конкретные нормы; законодатель создает шаблон, типовую модель, в рамках которой субъекты свободны в своих действиях.

Так, существуют свобода договора, самозащита гражданских прав, альтернативные способы разрешения споров.

Формировавшиеся десятилетиями стандарты поведения теперь не могут не учитываться государством. Становится проще и эффективнее признать обычай источником права, если не равным, то близким по положению к нормативному правовому акту, чем придерживаться позиции «монополии» государства на источники права.

Рассматривая актуальные проблемы применения обычая как формы права в практической деятельности в России, учёные не выработали единого мнения по данной проблеме.

Ситуация осложняется ещё и тем, что в разные периоды своего исторического развития Россия входила в различные правовые семьи. Соответственно, дискуссия о её нынешней принадлежности к той или иной правовой семье продолжается до сих пор.

Ученые придерживаются мнения, что Россия относится к романо-германской правовой семье, и, следовательно, обычай является одной из форм российского права.

Тем не менее, вышеуказанные изменения ст. 5 ГК РФ, действительно, порождают ряд проблем практического свойства.

Мы можем выделить следующие из них: 16

Неприемлемость использования некоторых норм обычного права на всей территории Российской Федерации.

Это значит, что ряд обычно-правовых норм целесообразно применять только на территории определённого региона.

Так, адаты не подлежат применению в Средней полосе России; обычаи Сибири и Дальнего Востока не следует использовать на Северном Кавказе и т.д.;

Противоречия между национальными/этническими обычаями, которых придерживаются стороны;

Отсутствие формальной определённости и письменного закрепления большинства норм обычного права;

Незнание и непонимание обычно-правовых норм практикующими юристами.

Это обусловлено рядом причин, особенно:

огромным количеством разнообразных обычаев;

доминирующим среди юристов-практиков позитивистским типом правопонимания;

не изучением юристами (в том числе администраторами и консультантами юридических клиник) норм обычного права;

разрывом между урбанистическим и сельским образом жизни, т.к. большинство юристов проживает и работает в городах, а обычное право зачастую подразумевает традиционный жизненный уклад, и др.

5) Неопределённость санкции за нарушение норм обычного права.

Обозначенные проблемы подлежат решению, причём преимущественно в процессе осуществления практической юридической деятельности.

Составление сборников норм обычного права.

Данную деятельность могут выполнять как различные государственные и муниципальные органы (в т.ч. специально созданные комитеты, комиссии и т.д.), так и учёные – специалисты в области обычного права и юридической антропологии, теоретики и историки государства и права и др. Кроме того, предлагается поручить запись норм обычного права юридическим клиникам и консультациям, особенно при учреждениях среднего и высшего профессионального образования.

Введение классификации обычаев с их условным разделением на общефедеральные и региональные.

К общефедеральным обычаям предлагается отнести те, которые имеют наиболее общий характер и, соответственно, могут применяться на всей территории Российской Федерации.

Региональные же обычаи могут использоваться исключительно в определённом регионе, т.к. они имеют ярко выраженную национальную, территориальную или какую-либо иную специфику.

Несмотря на обозначенные проблемы, обычай обладает мощным медиативным ресурсом. Он изначально нацелен на достижение сторонами мирового соглашения, не доведение дела до судебного разбирательства. Применение обычая действительно во многом способствует разгрузке судов (особенно судов общей юрисдикции), значительному снижению количества поступающих в них исковых заявлений.

Помимо того, необходимо учитывать, что разработка проблематики обычая в российском праве и поиск эффективных способов её разрешения окончательно не завершены.

Вышеуказанные изменения, внесённые в ст. 5 ГК, продиктованы определёнными соображениями законодателя. Как следует из Пояснительной записки, данная новелла введена в том числе в целях унификации законодательства, поскольку в ряде международных договоров, в том числе заключённых Российской Федерацией, обычай указан в качестве формы/источника гражданского права.

Кроме того, данное изменение способно устранить терминологическую путаницу, существующую в действующем законодательстве применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности (в этой сфере также существуют такие понятия, как «торговый обычай», «обычай делового оборота») 18 . Также необходимо отметить, что рассмотренные изменения, внесённые в ГК, соответствуют международным договорам, в которых участвует Российская Федерация.

Так, например, согласно п.1 ст.9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. В п.2 этой же статьи зафиксировано, что при отсутствии договорённости об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Подводя итоги осуществлённому нами исследованию, следует отметить, что внесение изменений в ст. 5 ГК представляется закономерным и необходимым. Усиление значения обычая, увеличение объёма регулируемых им правоотношений и широкое применение обычая как формы права представляются эффективными способами решения ряда проблем. Прежде всего, это способствует значительной разгрузке судов общей юрисдикции – доказательством тому служит опыт зарубежных государств.

Применение обычая также способствует повышению уровня правосознания и правовой культуры общества и даже снижению уровня коррупции, поскольку участники правоотношений практически не взаимодействуют с органами и должностными лицами государственной власти.

Юридические клиники и консультации могут и должны сыграть определённую роль в данных процессах, поскольку зачастую они осуществляют не только консультативную, но также просветительскую и медиативную деятельность. Вследствие национальных, культурных, религиозных и прочих особенностей Юга России деятельность юридических клиник в данном регионе (как в целом, так и по отдельным направлениям) может стать в этом отношении прогрессивной и экспериментальной, способствовать выявлению возникающих проблем и выработке способов их решения.

Занимаюсь в "Пять с плюсом" в группе Гульнур Гатаулловны биологией и химией. Я в восторге, преподаватель умеет заинтересовать предметом, найти подход к ученику. Адекватно объясняет суть своих требований и дает реалистичное по объему домашнее задание(а не как большинство учителей в год ЕГЭ десять параграфов на дом, а один в классе). . Занимаемся строго к ЕГЭ и это очень ценно! Гульнур Гатаулловна искренне интересуется предметами, которые преподает, всегда дает нужную, своевременную и актуальную информацию. Очень рекомендую!

Камилла

Готовлюсь в "Пять с плюсом" к математике (с Даниилом Леонидовичем) и русскому языку (с Заремой Курбановной). Очень довольна! Качество занятий на высоком уровне, в школе по этим предметом теперь одни пятерки и четверки. Пробные экзамены написала на 5, уверена, что ОГЭ сдам отлично. Спасибо вам!

Айрат

Готовился к ЕГЭ по истории и обществознанию с Виталием Сергеевичем. Он чрезвычайно ответственный по отношению к своей работе педагог. Пунктуален, вежлив, приятен в общении. Видно, что человек живет своей работой. Прекрасно разбирается в подростковой психологии, имеет четкую методику подготовки. Спасибо "Пять с плюсом" за работу!

Лейсан

Сдала ЕГЭ по русскому языку на 92 балла, математику на 83, обществозание на 85, считаю это отличным результатом, поступила в ВУЗ на бюджет! Спасибо "Пять с плюсом"! Ваши преподаватели настоящие профессионалы, с ними высокий результат гарантирован, очень рада, что обратилась именно к вам!

Дмитрий

Давид Борисович - замечательный преподаватель! Готовился в его группе к ЕГЭ по математике профильный уровень, сдал на 85 баллов! хотя знания в начале года были не очень. Давид Борисович знает свой предмет, знает требования ЕГЭ, он сам состоит в комиссии по проверке экзаменационных работ. Я очень рад, что смог попасть в его группу. Спасибо "Пять с плюсом" за такую возможность!

Виолетта

"Пять с плюсом" - отличный центр подготовки к экзаменам. Здесь работают профессионалы, уютная атмосфера, приветливый коллектив. Я занималась с Валентиной Викторовной английским и обществознанием, сдала оба предмета на хороший балл, довольная результатом, спасибо вам!

Олеся

В цетре "Пять с плюсом" занималась сразу по двум предметам: математикой с Артемом Маратовичем и литературой с Эльвирой Равильевной. Очень понравились занятия, четкая методика, доступная форма, комфортная обстановка. Я очень довольна результатом: математика - 88 баллов, литература - 83! Спасибо вам! Буду всем рекомендовать ваш образовательный центр!

Артем

Когда я выбирал репетиторов, в центре "Пять с плюсом" меня привлекли хорошие преподаватели, удобный график занятий, наличие пробных бесплатных экзаменов, моих родителей - доступные цены за высокое качество. В итоге мы всей семьей остались очень довольны. Я занимался сразу по трем предметам: математика, обществознание, английский. Сейчас я студент КФУ на бюджетной основе, и все благодаря хорошей подготовке - сдал ЕГЭ на высокие баллы. Спасибо!

Дима

Я очень тщательно подбирал репетитора по обществознанию, хотел сдать экзамен на максимальный балл. "Пять с плюсом" помогли мне в этом вопросе, я занимался в группе Виталия Сергеевича, занятия были супер, все понятно, все четко, при этом весело и непринужденно. Виталий Сергеевич так преподносил материал, что запоминалось само собой. Я очень доволен подготовкой!