Международный договор как источник мчп. Юридические лица в международном частном праве Юридическое лицо как субъект международных торговых отношений

К субъектам международного частного права принято относить иностранных по отношению друг к другу физических и юридических лиц, а также государство.

Юридическое лицо – это организация, которая обладает обособленным имуществом, отвечает им по своим обязательствам, приобретает гражданские права и несёт обязанности, выступает от своего имени в суде и арбитраже.

Различают общую и специальную правоспособность юридических лиц. При общей правоспособности юридическое лицо вправе приобретать гражданские права и нести обязанности, как и лицо физическое, за исключением таких прав и обязанностей, необходимой предпосылкой которых являются естественные свойства человека. При специальной правоспособности юридическое лицо вправе вступать в такие правоотношения, которые необходимы только для достижения указанной в законе или уставе цели.

Порядок образования юридических лиц зависит от вида юридического лица. Различают три порядка образования:

разрешительный;
явочно-нормативный;
явочный.

При разрешительном порядке для образования юридического лица необходимо разрешение компетентного органа государственной власти, решающего вопрос о целесообразности создания нового субъекта права.

Явочно-нормативный порядок предполагает наличие общего нормативного акта, регулирующего порядок возникновения и деятельности определённого вида юридического лица.

При явочной системе для создания юридического лица необходимо положительно выраженное намерение действовать в качестве особого субъекта права. Наличие такого намерения обычно выводится из устава.

Для оценки правового положения юридического лица в конкретном государстве служит критерий, к какой категории лиц оно относится:

1) к «своим», т. е. принадлежащим к данной стране, или 2) к «чужим», т. е. к другому государству.

Важным фактором для уточнения гражданско-правового статуса иностранных юридических лиц в МЧП является то обстоятельство, что на них воздействуют две регулирующие системы: 1) система национального права государства, считающегося для данного юридического лица «своим», и 2) государство, на территории которого оно действует или предполагает действовать (территориальный закон).

Представления личного закона в своё время были перенесены и на юридические лица, вследствие чего к ним по аналогии продолжали применяться понятия «национальности» и «оседлости». Категория «национальности» применительно к юридическим лицам является условной, неточной. Однако она не вызывает возражений, если стоит задача отграничения отечественных правосубъектных образований от иностранных. Например, в ОАЭ на основании Закона о компаниях № 8 от 1984 г. 51 % акций компании, создаваемой на территории ОАЭ, может владеть только физическое или юридическое лицо отечественного правопорядка. Следовательно, наиглавнейшая задача – выяснить, о местном или иностранном субъекте права идёт речь.

Двусторонним международным договором может быть установлено, что юридическим лицам, принадлежащим к договаривающимся государствам, предоставляется на основе взаимности национальный режим (либо режим наибольшего благоприятствования) для целей осуществления деятельности на территории другого договаривающегося государства. В этом случае также необходимо разграничить: 1) «своих», т. е. национальных юридических лиц, 2) иностранных, т. е. принадлежащих к договаривающемуся государству, 3) «чужих», т. е. принадлежащих к недоговаривающимся государствам.

Принцип наибольшего благоприятствования – один из основных принципов торговых договоров, заключаемых с иностранными государствами. В силу данного принципа иностранцы пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства. Этим объясняется само выражение «наибольшее благоприятствование». Указанный принцип состоит в том, что иностранным юридическим и физическим лицам в торговле, мореплавании или в иных областях предоставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставляться в будущем юридическим и физическим лицам третьей страны. Тот режим в области торговли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, применяемый к одному иностранному государству, с которым заключён торговый договор, будет применяться и к любому другому государству, с которым также заключён торговый договор на основе принципа наибольшего благоприятствования. Таким образом, в силу этого принципа создаются равные условия для всех иностранных государств и их организаций и фирм в отношении тех вопросов торговли, которые предусмотрены торговым договором.

Принцип наибольшего благоприятствования всегда устанавливается в договорном порядке. Для современной договорной практики нашего государства характерны некоторые изъятия, касающиеся развивающихся стран, а также связанные с установлением особых преимуществ в пределах определённых таможенных союзов. Например, торговое соглашение с Индией от 10 декабря 1980 г. В соглашении, в частности, предусматривалось, что режим наибольшего благоприятствования не будет касаться преимуществ, которые были предоставлены или которые могут быть предоставлены в будущем одним из правительств соседним странам в целях облегчения приграничной торговли; преимуществ, которые Индия предоставила или может предоставить в будущем одной или нескольким развивающимся странам в связи с её участием в каком-либо соглашении по развитию торгово-экономического сотрудничества развивающихся стран; льгот или преимуществ, вытекающих из таможенного союза и (или) зоны свободной торговли, членом которых является или может стать каждая из стран.

Договорная практика Российской Федерации в торговых отношениях с другими странами исходит из принципа наибольшего благоприятствования и к применению национального режима в области торговли относится, в общем, отрицательно. Предоставление национального режима предусматривается в отношении свободного доступа иностранных юридических лиц и граждан в суды. Национальный режим применяется в договорах о правовой помощи, социальном обеспечении (судебная защита, предоставление трудовых и иных прав на основе национального режима). По отдельным вопросам, например в отношении доступа в суды, национальный режим предусмотрен в договорах о торговом мореплавании. Большое практическое значение приобрело предоставление в РФ национального режима иностранцам на основе многосторонних соглашений в области авторского права и прав на изобретения и товарные знаки.

В течение последних десятилетий не только в зарубежной, но и в отечественной научной и учебной литературе по международному частному праву весьма активно обсуждалось понятие "международные юридические лица". В большинстве случаев отмечается, что о международных юридических лицах следует вести речь тогда, когда они созданы международным соглашением (договором), как, например, Международный банк реконструкции и развития, Международный валютный фонд, Европейский банк реконструкции и развития, Межгосударственное евроазиатское объединение угля и металла стран СНГ, Межгосударственный банк, также созданный в рамках СНГ, и т.д. М.М. Богуславский отмечает, что в советской юридической литературе понятие международного юридического лица впервые было применено в связи с международными банками, созданными странами - членами СЭВ - МБЭС (Международным банком экономического сотрудничества) и МИБ (Международным инвестиционным банком).

Подходя к оценке рассматриваемого понятия с исторических позиций, следует подчеркнуть, что в свое время создание юридических лиц подобного рода посредством заключения межгосударственного договора было нетипичным явлением и практически всегда сопровождалось изъятием их из-под действия общих норм национального гражданского, торгового, таможенного, налогового или иных отраслей права соответствующего государства, вследствие чего правовое положение таких образований могло отличаться от такового любых других юридических лиц, действующих в конкретной стране (будь то национальные или иностранные). С этим, как представляется, можно было бы связывать выделение так называемых "международных юридических лиц" в отдельную категорию. В сегодняшних же условиях международных отношений при создании соответствующих образований (корпоративного или иного типа) путем заключения межправительственного или межведомственного соглашения, прежде всего ввиду того, что явление объединения лиц и капиталов в трансграничном масштабе получило достаточный размах и на гражданско-правовом уровне, нет нужды устанавливать какие-либо специальные - "тепличные" - условия для функционирования таких объединений.

Всецелое подчинение юридического лица национальному правопорядку соответствующего государства (как правило, государства местопребывания главного офиса организации) снимает необходимость, кроме как в целях уточнения генезиса (происхождения), в квалификации его как "международного юридического лица", а следовательно, и выделения названной категории вообще. Так, в Соглашении стран СНГ "О содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых, смешанных транснациональных объединений" от 15 апреля 1994 г. унифицированным порядком предусмотрено, что транснациональные объединения являются юридическими лицами по законодательству государства их регистрации. Статус филиалов (отделений) и представительств транснациональных объединений определяется в учредительных документах в соответствии с законодательством государства местонахождения филиалов (отделений) и представительств (ст. 5). При этом указывается, что транснациональные объединения могут создаваться как на основе межправительственных соглашений, так и путем заключения договоров непосредственно между хозяйствующими субъектами (ст. 3). В развитие этого действующее законодательство РФ, прежде всего Федеральный закон о финансово-промышленных группах, принятый 30 ноября 1995 г. (№ 190-ФЗ), оперирует категориями "транснациональная финансово-промышленная группа ", "межгосударственная финансово-промышленная группа ".

Данные термины понимаются следующим образом: финансово-промышленные группы - это объединения, среди участников которых имеются юридические лица, находящиеся под юрисдикцией государств - участников СНГ, имеющие обособленные подразделения на территории указанных государств либо осуществляющие на их территории капитальные вложения, регистрируются как транснациональные финансово-промышленные группы в соответствии с федеральным законом ("транснациональные финансово-промышленные группы"); и межгосударственная (международная) финансово-промышленная группа (в случае создания транснациональной финансово-промышленной группы на основе межправительственного соглашения). Особенности создания, деятельности и ликвидации межгосударственной финансово-промышленной группы устанавливаются межправительственными соглашениями. При этом для их участников национальный режим устанавливается межправительственными соглашениями на основе взаимности. Участникам межгосударственной финансово-промышленной группы в порядке и на условиях, установленных Правительством РФ, могут предоставляться таможенные тарифные льготы, предусмотренные Законом РФ "О таможенном тарифе", по товарам, перемещаемым через границу в рамках деятельности этой финансово-промышленной группы. Следует подчеркнуть, что по смыслу упомянутого Закона указанные образования не наделяются юридической личностью как неким новым качеством по отношению к входящим в их состав участникам, а действуют на основе гражданско-правовых договоров.

Как видно, в целом конструкция "международных юридических лиц" не вписывается в качестве дополнительной категории в понятийный ряд, существующий в науке и практике международного частного права , а именно: "национальное юридическое лицо" - "иностранное юридическое лицо", и в любом случае должно включаться либо в одну, либо в другую группу.

Например, транснациональное объединение , учрежденное в РФ в соответствии с международным договором стран СНГ, будет "национальным" для России и иностранным для всех других государств. Учрежденное аналогичным образом в Беларуси объединение будет "своим" в этой стране и иностранным - в России, Украине, Казахстане и т.д., т.е. белорусским для всех прочих стран.

Транснациональная корпорация "Бритиш Петролеум" будет состоять соответственно из ряда национальных юридических лиц в зависимости от того, в каких юрисдикциях образованы ее дочерние предприятия, - индийского, российского, голландского, нигерийского, кипрского, мальтийского, украинского, казахского и т.д. права . Таким образом, ныне существование данного термина не имеет материальной основы, может ввести в заблуждение. Его использование должно сопровождаться по крайней мере уточнениями и пояснениями.

"Офшорные" компании. Благодаря сложившейся в результате усиления хозяйственного взаимодействия и интернационализации торгово-производственных связей между различными государствами экономической ситуации многим странам приходится соревноваться друг с другом за привлечение в свою экономику дополнительных денежных и иных средств. В то же время любой предприниматель на определенном этапе сталкивается с проблемами управления, отчетности, с необходимостью выхода на международные рынки компании, а также обязанностью платить в ряде случаев достаточно высокие налоги. Возникает вопрос о средствах решения этих проблем. В настоящее время одним из весьма практикуемых средств подобного рода является офшорный бизнес.

Юридическое содержание понятия "офшорный бизнес" заключается в том, что за рубежом появляется новый, в правовом смысле "самостоятельный" субъект хозяйственных отношений. Этот механизм используется для различных целей, в том числе налогового планирования и др. (управления риском; получения доступа к международным финансовым и инвестиционным услугам и т.д.). Бесспорно, налоговое планирование - одно из основных направлений и мотивов не только создания, но и развития офшорного бизнеса. Следует подчеркнуть, что термин "налоговое планирование" свойствен в большей мере западной экономической и юридической науке и практике. В советской, российской, а также экономико-правовой литературе других стран СНГ он до сих пор активно использовался лишь применительно к анализу ситуации в экономике именно развитых стран.

Для Российской Федерации понятия, употребляемые в этой связи ("офшорный бизнес", "офшорная компания"), являются не только сравнительно новыми, но и спорными в некоторых отношениях. Так, например, весьма распространенным мнением было то, что категория "офшорная компания" не может рассматриваться в качестве юридического понятия. Вместе с тем сегодня, как представляется, это уже не соответствует действительности, так как существуют примеры законодательного закрепления этого термина, причем в его противопоставлении другой категории - "внутренней компании" ("in shore company"), как это имеет место в Англии, на Кипре, Виргинских островах (Брит.), Багамских островах и др.

Таким образом, юридическое содержание понятия "офшорная компания" в современном значении подразумевает такое образование преимущественно корпоративного типа, созданное в рамках определенных юрисдикций, которое не вправе вести производственную, торговую и вообще какую-либо хозяйственную деятельность в пределах государства учреждения, и, следовательно, согласно действующим в большинстве подобных юрисдикции территорий не подлежащее налогообложению в ее пределах, однако является юридическим лицом, инкорпорированным (учрежденным, образованным) в соответствии с законодательством последнего.

Сошлемся на один из самых известных примеров использования конструкций, предлагаемых офшорным бизнесом для целей минимизации налогообложения. Это схема, разработанная голландским концерном "Филипс". Ее суть состоит в следующем: на Бермудских островах указанным концерном было учреждено дочернее предприятие - страховая компания "Кингстоун Кэптив Иншуэренс", единственным клиентом которого стал сам концерн "Филипс". По высоким ставкам было застраховано имущество концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом бизнесе не страхуется, поскольку шансы его порчи или гибели ничтожны. Соответствующие суммы страховых премий стали переводиться за границу Голландии - на Бермуды. Оттуда средства в виде займов были предоставлены материнскому обществу. В сочетании со страховыми платежами суммы платы за пользование кредитом существенно меняли объемы прибыли и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу. Экономия только за один годичный период составила несколько миллионов долларов. Главным фактором в данной цепочке является ее юридическая неуязвимость.

Видовым понятием, используемым в рамках родового - "офшорная компания", - выступает "компания международного бизнеса" (от англ. " international strongusiness company"). В настоящем оно известно праву ряда территорий, имеющих преимущественно зависимый или схожий с ним статус, а иногда и статус самостоятельных суверенных государств, предоставляющих льготные налоговые режимы ("налоговые убежища"), что способствует учреждению в их пределах значительного числа иностранных компаний, действующих в международном гражданском обороте. Как правило, компании международного бизнеса не могут осуществлять хозяйственную деятельность внутри таких территорий или государств. В их числе прежде всего получившие наибольшее распространение в последнее время так называемые офшорные зоны - Кипр, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Панама, Сингапур, ряд штатов США (Делавэр, Невада, Вайоминг и др.), британские зависимые территории, которые не входят в состав Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и пользуются определенной степенью самоуправления, включая собственное законодательство, а также территории иных государств: Бермудские, Виргинские, Каймановы, Фолклендские острова, Гибралтар, Гонконг (ныне Сянган), острова Терке и Кайкос, Мэн, Джерси, Гернси, Нидерландские Антильские острова и др. Одним из главных требований по учреждению и функционированию компаний международного бизнеса выступает условие о ведении деятельности исключительно за границей конкретного государства или территории. Кроме того, в силу положений местного законодательства необходимо наличие зарегистрированного в пределах рассматриваемой юрисдикции административного центра (центра управления офиса компании), назначение директорами компании граждан данной страны, финансирование компании из источников, находящихся вне этой территории. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права . 1996. № 3 (13)]

8.4. Международные организации в международном частном праве

Рассматривая вопрос о правовом статусе международных (прежде всего межправительственных, межгосударственных) организаций в международном частном праве, следует подчеркнуть, что конструкция международно-правового договора как основа деятельности так называемых международных юридических лиц весьма характерна именно для международных институций, поскольку они создаются подобным образом и являются органами сотрудничества государств или его координации. Международно-правовое соглашение конституирует учредительный акт международной организации, которая существует и действует в области международного публичного права . Вместе с тем международная организация не может осуществлять своей международно-правовой деятельности без того, чтобы не быть субъектом хозяйственного оборота - она должна получать от государства пребывания и находящихся под его суверенитетом субъектов услуги связи, энергоснабжения, пользоваться почтовыми, телеграфными, телефонными, железнодорожными, космическими и прочими объектами и предприятиями, равно как и многими другими благами и институтами в своей повседневной жизни.

Для того чтобы существовать в гражданско-правовых отношениях, международные организации наделяются правами юридического лица. Его образование санкционируется соответствующим правопорядком. Например, ООН - юридическое лицо штата Нью-Йорк (США), ЮНЕСКО - французское юридическое лицо, МОТ, ВОЗ, Международный союз электросвязи, Международный почтовый союз и др. - юридические лица кантона Женева Швейцарской Конфедерации, Международный валютный фонд - юридическое лицо федерального округа Колумбия (США), МАГАТЭ - австрийское юридическое лицо и т.д.

Странами - членами СНГ была создана международная кредитно-финансовая организация - Межгосударственный банк (далее - Банк). Согласно международно-правовому договору об учреждении Банка местом его пребывания стал город Москва (Российская Федерация). Вследствие этого 30 июля 1996 г. Межгосударственным банком и Правительством РФ было подписано Соглашение об условиях пребывания Межгосударственного банка на территории РФ. В Соглашении, в частности, указывается, что Банк пользуется правами юридического лица на территории России, правомочен заключать международные и другие соглашения, приобретать, арендовать, отчуждать движимое и недвижимое имущество и распоряжаться им, совершать другие действия, направленные на выполнение задач, возложенных на Банк его уставом. Наряду с этим договором и принятыми в его исполнение внутригосударственными актами РФ предусматривалось, что Банк освобождается от всех налогов, сборов, пошлин и других платежей, взимаемых на территории России, за исключением тех, которые представляют собой плату за пользование конкретными видами обслуживания. Должностные лица Банка (согласно списку, утверждаемому Советом Банка) приравнены по объему привилегий и иммунитетов к дипломатическим представителям иностранных государств на территории РФ. Налогообложение окладов и вознаграждений, выплачиваемых сотрудникам Банка, осуществляется в соответствии с законодательством РФ и ее международными договорами. Привилегии и иммунитеты, предоставленные Соглашением, не распространяются на должностных лиц Банка, являющихся гражданами РФ.

В то же время Банк обязан производить обязательные отчисления в фонды занятости государств, гражданами которых являются сотрудники Банка, а также в пенсионные фонды государств, на территории которых эти сотрудники постоянно проживают. Взносы по обязательному медицинскому страхованию уплачиваются Банком в соответствии с порядком, действующим в РФ.

Хозяйственная деятельность международных организаций в современных условиях носит достаточно широкий характер. Например, МАГАТЭ, будучи специализированным учреждением ООН, осуществляет наряду с контролем и координацией сотрудничества государств непосредственные научные исследования в области ядерной энергетики. В рамках этого направления деятельности МАГАТЭ развернула систему перепоручения проведения исследований национальным институтам соответствующих стран и с целью конкретной разработки тем в данной области заключает с национальными институтами договоры, которые имеют гражданско-правовую природу.

Безусловно, подобные инструменты сотрудничества были бы невозможны, если бы международная организация не имела статуса юридического лица - полноправного субъекта гражданско-правовых отношений в национально-правовой сфере конкретного государства. Презюмируется, что международная организация становится правосубъектным в цивилистическом смысле образованием с момента регистрации ее устава (учреждения) либо включения в реестр юридических лиц государства местонахождения, которое, как правило, указывается в ее учредительных документах, конституирующих ее прежде всего как субъект международного публичного права . В этой связи правоспособность такого юридического лица определяется по закону того государства, в котором находится штаб-квартира международной межгосударственной (межправительственной) институции.

Например, в Евразийской патентной конвенции, учредившей Евразийскую патентную организацию, которая открыта для любого третьего государства, указывается: "Организация является межправительственной организацией, имеющей статус юридического лица. Организация обладает в каждом Договаривающемся государстве правоспособностью, которая признана за юридическими лицами в соответствии с законодательством данного государства. Организация может приобретать и распоряжаться движимым и недвижимым имуществом и защищать свои права в суде. Местонахождение штаб-квартиры организации - город Москва, Российская Федерация" (п. 5 ст. 2).

Что же касается правового положения неправительственных международных организаций, то оно подчиняется общему принципу регулирования, установленному в коллизионных и материальных нормах действующего права соответствующего государства.

Таков подход и действующего российского законодательства в этом вопросе. Так, в письме ЦБ РФ от 5 сентября 1994 г. № 109 "О внесении изменений и дополнений в Инструкцию Банка России от 16 июля 1993 г. № 16 "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации"" говорится: "Правовой статус международных неправительственных организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, определяется в соответствии с частью 1 статьи 161 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик. Международные неправительственные организации, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, являются резидентами Российской Федерации".

1. Юридические лица относятся к основным субъектам частного права. В современном мире предпринимательская и иная деятельность юридических лиц не ограничивается только территорией государства, где они были созданы, а может распространяться и на территорию других государств, приобретая трансграничного характера. Это обуславливает постановку вопросов коллизионного и материально-правового характера, которые должны решаться в рамках Мчп.

Специфика правового статуса юридических лиц в Мчп определяется прежде всего их юрисдикционной принадлежности, для обозначения которой в доктрине Мчп используют термин "национальность юридического лица". Под национальностью юридического лица понимают как личный закон (личный статут), так и государственную принадлежность юридического лица (Л. А. Лунц). В зависимости от такой принадлежности все юридические лица, осуществляющие деятельность на территории определенного государства, рассматриваются как "отечественные", которые находятся под действием исключительно их личного закона, или "иностранные", что находятся под влиянием двух правовых систем - своего личного закона (права государства национальности) и территориального закона (права государства места осуществления своей деятельности). Национальность юридических лиц лежит в основе определения их личного статута как правопорядка, в рамках предписаний которого появилось это образование. В то же время в литературе отмечается, что категория "национальности" юридических лиц является многозначной и условным (Л. А. Эха). 2. Личный статут юридического лица определяет:

Статус определенного образования как юридического лица;

Организационно-правовую форму юридического лица;

Порядок создания, реорганизации и ликвидации юридического лица;

Вопросы правопреемства в отношении прав и обязанностей юридического лица, которое прекращается;

Требования к названию юридического лица;

Требования к структуре органов управления юридического лица, их компетенции и порядка осуществления своих полномочий;

Отношения юридического лица с его учредителями и участниками, порядок приобретения и реализации участниками юридического лица своих прав и обязанностей;

Способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

Ко всем вопросам правового статуса юридического лица применяется общая коллизионная привязка, подчиняет их решения едином национальном правопорядка. Теории определения личного статута юридического лица, которые основываются на принципе расщепления единого устава юридического лица и подчинения его отдельных вопросов различным правопорядкам, не нашли широкой поддержки в общемировой доктрине Мчп.

в Последнее время в теории Мчп обосновывается концепция так называемого переноса доміцилію юридического лица, под которым понимают перевода компании за пределы юрисдикции, согласно законодательству которой она приобрела статус юридического лица, без необходимости ее ликвидации в этой юрисдикции (С. М. Хеда). При этом предлагается рассматривать такую компанию как субъект права одновременно двух юрисдикций: право предварительной юрисдикции будет регулировать все вопросы, связанные с правовым статусом юридического лица, а все аспекты финансово-хозяйственной деятельности "переведенной" компании в новой юрисдикции будут входить в сферу правового регулирования этой новой юрисдикции.

3. Понятие личного закона юридического лица неодинаково трактуется в различных правопорядках. Исторически сложились следующие теории определения национальности юридического лица:

1) теория инкорпорации, которая определяет национальность юридического лица и ее личный устав по закону того государства, на территории которого произошел акт регистрации такого юридического лица (Великобритания, Индия, Китай, Россия, США, Украина);

2) теория оседлости, согласно которой личный статут юридического лица определяется законом того государства, где находится ее административно-управленческий центр (Австрия, Бельгия, Германия, Франция, Швейцария); под таким центром обычно принято понимать основной орган управления юридического лица, местонахождение которого определяется в соответствии с учредительными документами такого лица (критерий формальной оседлости) или как фактическое местонахождение такого органа;

3) теория эффективного места деятельности, согласно которой юридическое лицо имеет национальность того государства, на территории которого она осуществляет свою основную хозяйственную деятельность; такая позиция известна законодательствам стран, и является эффективным критерием определения национальных оффшорных компаний;

4) теория контроля, сформулированная в судебной практике во время Первой мировой войны для борьбы с так называемыми "враждебными иностранцами" (в том числе с иностранными компаниями, страна происхождения которых принадлежала к "стан"), согласно которой юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого осуществляется контроль и управление ее деятельностью. Таким государством обычно считается государство "национальности" учредителей или основных акционеров компании (государство "происхождение" уставного капитала компании). Эта теория считается оптимальным критерием установления национальности ТНК, и сейчас она также используется как субсидиарная коллизионная привязка в законодательствах некоторых государств мира при определении правового статуса юридических лиц.

Разногласия в определении личного статута юридического лица порождают проблемы "двойной" или "нулевой" национальности юридического лица. Так, если компания была сначала зарегистрирована в государстве, где признается критерий оседлости (например, во Франции), а местом нахождения ее управленческого центра является государство, законодательство которого закрепляет критерий инкорпорации (например, в США), такое юридическое лицо будет рассматриваться как французский по американским законодательством и американская - по французским, то есть обе эти государства вследствие применения различных критериев определения национальности будут рассматривать эту компанию как иностранный. И наоборот, если административный центр юридического лица, основанной в стране, которая применяет критерий инкорпорации, находится в стране, которая определяет "национальность" юридических лиц по принципу оседлости, каждая из таких стран будет признавать эту компанию национальной; такое явление "двойной национальности" имеет негативные последствия для решения правовых вопросов налогового, корпоративного, финансового характера и в сфере банкротства.

4. В современных законодательствах большинства государств мира, как правило, применяется не один, а несколько критериев определения личного закона юридического лица. Так, согласно ст. 154 Федерального закона Швейцарии 1987 г. "международное частное право", к юридическим лицам применяется право государства, в котором они основаны, при условии выполнения установленных правом этого государства требований или их основания в соответствии с законодательством этого государства; к юридического лица, что не удовлетворяет таких условий, применяется право государства, с которой фактически осуществляется управление. Как указано в ст. 3083 Гражданского кодекса канадской провинции Квебек 1991 статус и дееспособность юридического лица регулируются правом страны, согласно которого данное юридическое лицо была основана, без ущерба для применения к ее деятельности права страны, где такая деятельность осуществляется. Кодекс Бустаманте содержит несколько коллизионных правил, которые применяются к различным видам юридических лиц. По общему правилу ст. 17, национальность юридических лиц определяется по месту их учреждения и регистрации, однако для акционерных обществ национальность определяется уставами или законом места, где собираются общие собрания акционеров или, при их отсутствии, законом места нахождения главного совета или совета директоров, административного совета (ст. 19), а национальность других гражданских, торговых или промышленных обществ определяется учредительными договорами или по месту обычного пребывания их администрации или главного правления (ст. 18).

Иногда законодатель идет по пути применения односторонних коллизионных привязок при формулировке субсидиарного коллизионного правила определения личного закона юридического лица. Так, по общему правилу (ст. 25) Закон о Мчп Италии 1995г., личный закон юридического лица определяется правом страны, на территории которой был завершен процесс ее основания, однако в случае, когда орган управления такого правового образования находится в Италии или когда их основная деятельность осуществляется на территории Италии, применению подлежит итальянское право. Как указывается в ст. 11 Гражданского кодекса Египта 1948 г., правовой статус иностранных юридических лиц подчиняется закону государства, на территории которого находится местопребывание основного и действующего органа управления юридического лица; однако, если это лицо осуществляет свою основную деятельность в Египте, применимым является египетский закон.

Примером применения "смешанного критерия" может служить и судебная практика Великобритании. Определение национальности юридических лиц здесь имеет важнейшее значение для целей налогообложения. Если компания основана в Соединенном Королевстве, она считается британской компанией, независимо от того, где фактически находится центр ее контроля. Если же компания основана за пределами Великобритании, она все равно может быть признана британской, если в этой стране находится центр ее контроля. Иначе говоря, доктрина контроля не может лишить британской "национальности" юридическое лицо, созданное и зарегистрированное по законодательству Великобритании, независимо от страны, из которой осуществляется контроль над ней, однако может обеспечить "национальный статус" юридическому лицу, которая была основана за пределами Соединенного Королевства. Место инкорпорации - это лишь один из фактов, которые британский суд принимает во внимание при определении национальности юридических лиц. Примером такой позиции может быть ряд ведущих судебных дел.

Так, в деле "Cesena Sulphur Co v. Nickolson" речь шла о компании, которая была зарегистрирована в Великобритании, однако основную свою деятельность осуществляла в Италии. Компания не имела никаких торговых связей с Англией, ее финансовая отчетность велась в Италии, она фигурировала в торговом реестре Италии и две трети акционеров компании были резидентами Италии. Все эти факты свидетельствовали, что центром предпринимательской деятельности компании была Италия. Вместе с тем, местонахождением совета директоров компании, согласно ее устава, был Лондон, где проводились также общие собрания акционеров и происходило начисление дивидендов. Исходя из этого, суд пришел к выводу, что, поскольку управление компанией осуществлялось с м. Лондона, ее основным местом бизнеса является именно м. Лондон, а сама компания является английским по своей "национальности". Интересно, что решение по этому делу было вынесено задолго до формулировки критерия инкорпорации, поэтому при решении ее в наше время суд, наверное, обратился бы только к факту основания компании на территории Англии, оставляя в стороне вопрос места осуществления ее управления.

Другой хрестоматийной делом есть "De Beers Consolidated Mines Ltd v. Howe". Как следует из материалов дела, компания была основана не в Англии, а в Южной Африке, где занималась добычей и реализацией алмазов. Заседание совета директоров происходили чаще всего в г. Лондоне, и из этого факта суд сделал вывод о том, что контроль над компанией осуществлялся с территории Англии, а следовательно, прибыль компании от продажи алмазов должна облагаться налогом согласно английского законодательства. Как указывалось в решении, фактическим местом ведения бизнеса является страна, откуда осуществляется центральное управление и контроль над компанией. Отсюда следует, что, если дочерняя компания основана за рубежом, но контролируется материнской компанией, что является британской своим происхождением, такая дочерняя компания также имеет британскую "национальность", несмотря на место ее инкорпорации и местонахождения ее собственных органов управления согласно уставу.

Правда, в английской судебной практике можно найти и примеры непризнания британской "национальности" за компанией, которая была основана в Англии, однако контроль и управление которой осуществляются за рубежом. Так, в деле "Egyptian Delta Land and Investment Co. v. Todd" решался вопрос о статусе компании, которая была основана в Англии, а ее бизнес контролировался и управлялся исключительно с м. Каира. Глава компании, все директора, а также печать, реестр акционеров, бухгалтерская отчетность, банковские счета находились в Каире. Только местонахождения зарегистрированного офиса, согласно уставу, был Лондон. Суд принял решение по делу, исходя из того, что эта компания е египетской.

5. "Смешанный критерий", хотя и считается наиболее удачным способом разрешения коллизий относительно статуса юридических лиц, однако даже его применения не способно устранить все коллизии. Более эффективной считается унификация критериев определения "национальности" юридических лиц путем заключения международных договоров на универсальном и региональном уровнях. Так, в Гаагской конвенции о признании прав юридического лица за иностранными компаниями, ассоциациями, учреждениями ¡956 г. зафиксировано, что национальность юридического лица определяется по месту, где она зарегистрирована или где по уставу находится ее правления. Согласно Договору об учреждении Европейского Сообщества 1957 г., на любую компанию, основанную по национальным законам, даже если она контролируется иностранной компанией, имеет 100%-й иностранный капитал осуществляет функции филиала иностранной компании, распространяется национальный режим. В Европейской конвенции 1968 г. о взаимном признании торговых товариществ и юридических лиц в целом закреплен принцип инкорпорации (ст. 6), вместе с тем в ней определяется, что правовая связь с государствами - членами ЕЭС имеют не только юридические лица, основанные согласно их законов, но и те, что имеют местонахождение и ведут экономическую деятельность на территории этих государств. Эти признаки направлены на выявление тех юридических лиц, которые принимают участие в экономической жизни Сообщества, а потому вправе пользоваться соответствующими свободами. Статья 4 этой Конвенции позволяет государствам-участникам, на территории которых фактически находится юридическое лицо, сделать заявление о применении к ней собственных императивных норм; это положение является определенной уступкой тем государствам - членам ЕС, которые как критерий определения национальности юридического лица применяют закон реального местонахождения юридического лица. Кроме того, согласно ст. 7 указанной Конвенции, государство-участник может отказать в признании за иностранными юридическими лицами некоторых прав и привилегий, которых не имеют ее собственные аналогичные юридические лица. Отметим, что именно в рамках Европейского Сообщества процесс создания унифицированного правового регулирования в сфере статуса юридических лиц стал наиболее последовательным благодаря не только международно-договорной унификации, но и механизмам приближения и гармонизации законодательств государств-членов.

6. В украинском законодательстве вопросу личного закона юридического лица посвящена ст. 25 Закона Украины о Мчп. Согласно ч. 1 ст. 25 этого Закона, личным законом юридического лица считается право государства местонахождения юридического лица. Таким местонахождением является государство, в котором юридическое лицо зарегистрировано или иным образом создано в соответствии с правом этого государства (ч. 2 ст. 25). Таким образом, в Украине, по общему правилу, национальность юридического лица определяется на основе "критерия инкорпорации". Вместе с тем ч. Из ст. 25 Закона формулирует и субсидіарне коллизионное правило: при отсутствии таких условий или если их невозможно установить применяется право государства, в котором находится исполнительный орган управления юридического лица. Итак, вариант "смешанного критерия", принятый за основу украинским законодателем, исходит из применения критерия инкорпорации как основного и критерия оседлости в качестве дополнительного (вспомогательного) для случаев невозможности определения национальности юридического лица по принципу инкорпорации.

В этом контексте следует заметить, что сейчас в украинском гражданском законодательстве при определении местонахождения юридического лица применимым является критерий оседлости: в соответствии со ст. 93 Гражданского кодекса Украины местонахождением юридического лица является адрес органа или лица, которые согласно учредительных документов или закона выступают от его имени. Эта редакция ст. 93 означает отход от изначально воплощенного в Гражданском кодексе Украины "критерия инкорпорации", согласно которому местонахождение юридического лица, если иное не установлено законом, определялось местом его государственной регистрации.

Украинское законодательство о Мчп содержит коллизионные правила и в отношении определения личного закона тех организационных образований, которые не являются юридическими лицами. Согласно ст. 27 Закона о Мчп, личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом в соответствии с правом государства, в котором такая организация создана, считается право этого государства. Это основное правило дополняется дополнительным, где законодатель закрепил одностороннюю колізійну норму: если такая организация действует на территории Украины, к ее деятельности, применяется законодательство Украины, которое регулирует деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из требований законодательства или существа правоотношений. Иначе говоря, если определенная организация, которая в принципе имеет признаки юридического лица, не считается таковым по закону государства места ее создания, она не наделен статусом юридического лица только за то, что эта организация действует на территории государства, по законодательству которого оно является разновидностью юридических лиц. Вместе с тем, если местом осуществления деятельности такой организации является Украина, к ее деятельности будет применяться украинское законодательство о юридические лица, за исключением случаев, установленных законом, и тех, что вытекают из сути правоотношений.

«Национальность» юридического лица – это принадлежность юридического лица к определенному государству , право этого государства компетентно ответить на весь круг вопросов, связанных с правоспособностью юридического лица. Такое право получило название «личный закон » или «личный статут» юридического лица.

Для определения национальности в международном частном праве было разработано несколько доктрин:

1) доктрина оседлости – в ее основу положен критерий местонахождения (применяется в континентальных странах Западной Европы). Юридическое лицо принадлежит тому государству, где находится его правление или административный центр;

2) доктрина инкорпорации – применяется в России, Великобритании, США . Согласно данной доктрине юридическое лицо принадлежит тому государству, где оно создано;

3) доктрина центра эксплуатации – в основу данной доктрины положен критерий места деятельности (центр эксплуатации). Применяется в Индии. Смысл заключается в том, что юридическое лицо принадлежит тому государству, где осуществляется его основная деятельность;

4) теория контроля . Бывают ситуации (вооруженные конфликты), которые вызывают потребность появления «враждебных иностранцев », с которыми запрещается ведение общих дел. Вопрос о «враждебных иностранцах» или теории контроля впервые возник в английской судебной практике, в известном деле Дайнвера 1916 г.

Критерии, обоснованные доктриной, с целью определения принадлежности юридического лица к определенному государству превратились в коллизионные привязки, все они решают только один коллизионный вопрос: право какого государства подлежит применению для определения правового положения юридического лица.

Согласно ч. 3 Гражданского кодекса РФ на основе личного закона определяются:

правовой статус организации в качестве юридического лица;
организационно-правовая форма юридического лица;
вопросы создания, реорганизации, ликвидации юридического лица ;
вопросы правопреемства;
содержание правоспособности юридического лица;
порядок приобретения юридическим лицом ряда прав и обязанностей;
отношения внутри юридического лица, включая отношения его участников;
способность юридического лица отвечать по своим обязательствам .

В соответствии с п. 1 ст. 1202 Гражданского кодекса РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено это юридическое лицо.

Гражданский кодекс выбирает тот критерий, который связывает юридическое лицо с местом его учреждения.

Если юридическое лицо, учрежденное российскими лицами со 100 %-ным российским капиталом , зарегистрировано в оффшорной зоне, например на Кипре, то возникает вопрос, по какому праву будет определяться его правоспособность, в данном случае – право страны, где учреждено юридическое лицо, будет всегда его личным законом независимо от его принадлежности.

Правила, касающиеся положения иностранных юридических лиц, содержатся в разных международных договорах , например о поощрении и защите капитала, правовой помощи, избежании двойного налогообложения.

Генеральное соглашение о торговле услугами (1994) (ГАТС) устанавливает: "Выражение "юридическое лицо" охватывает любое юридическое образование, надлежащим образом учрежденное либо организованное иным путем в соответствии с применимым законодательством в целях получения прибыли или без таких целей и принадлежащее к частному или публичному сектору, в том числе общество, находящееся в доверительном управлении (траст), товарищество (партнерство), совместное предприятие, индивидуальное предприятие или ассоциация". С точки зрения роли, которую юридические лица играют в международных хозяйственных отношениях, именно они являются основными субъектами МЧП. Специфика правового статуса и деятельности юридических лиц определяется в первую очередь их государственной принадлежностью.

Любое государство стремится определить юридические лица, которые находятся под его юрисдикцией. В этих целях используется термин "национальность юридического лица". "Основной акцент категории "национальность" приходится на плоскость публичного права - это государственная принадлежность юридического лица, которая позволяет определить пределы действия публично-правовых норм, содержащихся в законодательстве данного государства, а также в международных договорах, заключенных этим государством. Вместе с тем слово "национальность" продолжает применяться и в сфере международного частного права, превращаясь, в этом качестве, по сути, в синоним выражения личный статут юридического лица".

Национальность юридического лица - это принадлежность юридического лица определенному государству. Национальность (государственная принадлежность) юридических лиц - основа их личного статута. Личный закон (статут) юридического лица и его государственная принадлежность (национальность) - категории различные. Личный закон - категория коллизионного права, право конкретного государства, компетентное ответить на вопросы, связанные с правосубъектностью юридического лица. Государственная принадлежность (национальность) - материально-правовая категория, "привязанность" юридического лица к определенному государству и его правопорядку. Национальность юридического лица - понятие условное. "Термин "национальность" в применении к юридическим лицам не имеет того значения, которое он имеет в применении к физическим лицам". В отечественной литературе высказывается мнение, что национальность юридического лица - это институт публичного права, означающий государственную принадлежность юридического лица, которая определяется в зависимости от того, решением какого государства было утверждено (зарегистрировано, одобрено) учреждение юридического лица. Понятия национальности и личного статута юридического лица совпадают только в случае, если право государства, установившего коллизионную норму, указало в ней для определения личного статута критерий инкорпорации (места учреждения юридического лица).

Категория "национальность юридических лиц" используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) компаний. Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на "отечественные" и "иностранные". Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования - системы национального права государства "гражданства" данного юридического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Понятие "личный закон" юридического лица является одним из самых сложных в МЧП, поскольку эта формула прикрепления содержит серьезные "скрытые" коллизии и принципиально различно понимается в праве разных государств. Разное определение национальной принадлежности юридических лиц порождает проблемы "двойной национальности", двойного налогообложения, невозможности признать компанию банкротом или наложить арест на ее уставный капитал.

Положение о том, что каждое юридическое лицо обладает личным статутом, имеющим экстерриториальное действие и подлежащим признанию за рубежом, является общепризнанным. Это положение основано на международном обычае. По идее, личный статут юридического лица должен отражать его национальность, но определение государственной принадлежности юридических лиц представляет собой огромную трудность. Компания может быть зарегистрирована в одном государстве, контролироваться с территории другого государства, иметь административный центр в третьем, вести хозяйственную деятельность в четвертом, при этом акционеры данной компании - граждане самых различных государств. Ни в доктрине, ни в законодательстве нет единой позиции, по какому признаку следует определять национальность юридического лица.

Доктрина отделяет государственную принадлежность юридического лица от его личного закона. По этому пути идет и законодательство. В Испании "иностранные компании, учрежденные за границей, вправе вести торговую деятельность. Правоспособность названных лиц определяется законодательством соответствующей страны. Торговая деятельность названных лиц и создание торговых заведений, осуществляемые на территории Испании, регулируются данным Кодексом" (ст. 15 Торгового кодекса (1885)).

Правовая категория "личный статут" определяет "личный статус" компании. Категория личного статута - это совокупность правовых норм, определяющих "генетический статус" субъектов, которые имеют тенденцию к выходу на наднациональный уровень1. Понятие личного статута юридических лиц известно праву всех государств и практически везде определяется сходным образом: статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма и содержание правоспособности, способность отвечать по своим обязательствам, вопросы внутренних отношений, реорганизации и ликвидации. Юридические лица не вправе ссылаться на ограничение полномочий их органов или представителей на совершение сделки, неизвестное праву страны места совершения сделки, за исключением случаев, если будет доказано, что другая сторона знала или должна была знать об указанном ограничении.

Основные варианты личного закона юридических лиц:

1. Теории инкорпорации: личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано (инкорпорировано). Главным образом роль места государственной регистрации юридических лиц заключается в выполнении функций получения корреспонденции от органа государственной регистрации и других государственных органов (Южная Корея, Великобритания, Россия, США).
2. Теория оседлости: юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории находится его административный центр (совет директоров, правление, иные исполнительные и распорядительные органы юридического лица). Местонахождение основного органа управления обычно определяется в соответствии с уставными документами. Если в уставе отсутствует указание на местонахождения основного органа управления, то им, как правило, является фактическое (эффективное) местонахождения такого органа. Различают два возможных способа определения местонахождения административного центра юридического лица:
- o статуарная (формальная) оседлость, указанная в учредительных документах (Испания, Румыния, ФРГ);
- o эффективная (реальная) оседлость, которая учитывает фактическое место нахождения административного центра на каждый конкретный момент времени (Грузия, Португалия).
3. Теория эффективного (основного) места деятельности (местонахождения коммерческого предприятия): юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (Бельгия, Канада (Квебек)).
4. Теория контроля: юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность (в том числе и посредством финансирования). Закреплена в Вашингтонской конвенции 1965 г., Договоре к Энергетической хартии (1994), в законодательстве некоторых африканских государств. В качестве субсидиарной коллизионной привязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швейцарии, Франции, Лихтенштейне.

Сегодня используемые в национальном законодательстве критерии определения личного закона иностранных юридических лиц позволяют выделить два основных и два второстепенных критерия":

o два основных критерия - критерий места учреждения (инкорпорации) и критерий места нахождения административного центра (критерий оседлости);
o два второстепенных критерия определения личного закона юридического лица - критерий места осуществления основной деятельности (критерий центра эксплуатации) и критерий контроля.

В странах ЕС доминирует теория оседлости. В Регламенте Рим I подчеркивается, что для достижения правовой определенности необходимо установить четкое определение "обычного местожительства" для обществ, ассоциаций и юридических лиц. Данная коллизионная норма должна ограничиваться одним критерием; в противном случае сторонам будет невозможно предвидеть право, подлежащее применению. В целях Регламента обычным местом жительства общества, ассоциации или юридического лица является место расположения их центральной администрации. Обычным местом жительства физического лица, действующего в ходе осуществления предпринимательской деятельности, является основное место осуществления этой деятельности. Если договор заключен в ходе деятельности филиала, представительства или любого другого учреждения, либо обязательство подлежит исполнению этим филиалом, представительством или другим учреждением, то в качестве обычного местожительства признается место расположения филиала, представительства или любого другого учреждения. Обычное место жительства определяется на момент заключения договора (ст. 19).

В подавляющем большинстве стран применяется смешанный критерий: как дополняющие друг друга устанавливаются привязки к праву государства инкорпорации, местонахождения, места осуществления деятельности и используется теория контроля (либо в совокупности, либо в качестве альтернативы). Это напоминает статус гражданства физических лиц, имеющих право его сменить или иметь двойное гражданство. Современная тенденция подчинять статут юридического лица вариативной комбинации коллизионных привязок является выражением одного из основных принципов МЧП - принципа наиболее тесной связи. Согласно ему к трансграничным частноправовым отношениям должно применяться право той страны, с которой отношение наиболее тесно связано2.

Например, в Лихтенштейне осуществлена автономная кодификация МЧП - в 1996 г. принят Закон о МЧП, в котором, однако, отсутствует коллизионное регулирование института юридических лиц. Статус юридических лиц регламентируется специальным законом (Закон об изменении регулирования о лицах и обществах (1996), вступил в силу с 1 января 1997 г.) с использованием общих подходов, закрепленных в акте кодификации МЧП. Кстати, многие положения Закона об изменении регулирования о лицах и обществах дублируют соответствующие предписания Закона о МЧП Швейцарии.

В Законе об изменении регулирования проводится четкое разграничение между иностранными и местными (лихтенштейнскими) юридическими лицами. Основной разграничительный критерий - право, применимое к данному лицу. При этом следует обратить внимание на нестандартный подход - при создании юридического лица допускается свободный выбор права его учредителями, и автономия воли является генеральной коллизионной привязкой. Такая модель представляет собой редкое законодательное решение. Видимо, данное решение связано с тем, что Лихтенштейн - это респектабельный офшор, и офшорная деятельность составляет более 30% доходной части его бюджета.

Общая норма для определения применимого права закреплена в ст. 232 - объединение является организованным согласно иностранному/местному праву, если: 1) его учредительные документы объявляют применимым иностранное/местное право; 2) оно выполняет иностранные/местные предписания о публичности и регистрации; 3) в случае, когда таких предписаний не существует, оно организовалось согласно иностранному/местному праву. В международных отношениях объединение должно иметь свое местонахождение в том государстве, праву которого оно подчиняется. Если объединение не выполняет эти условия, то оно подчиняется праву того государства, в котором оно действительно управляется.

Местными обществами считаются те, которые организованы по местному праву, т.е.: 1) выполняют местные предписания о публичности и регистрации; 2) в случае, когда таковых не существует, - которые организовались по местному праву; 3) в случае, когда не осуществлен признаваемый выбор права, - которые обладают в Лихтенштейне своим органом управления или ведут значительную часть своих дел, или у которых по меньшей мере половина участников имеет свое место жительства в Лихтенштейне. К ним применяется лихтенштейнское право (ст. 676).

Данная норма позволяет сделать вывод, что для местных юридических лиц их личный закон может в равной степени определяться и теорией инкорпорации, и теорией оседлости, и теорией места деятельности, и теорией контроля. Главное - подчинение праву Лихтенштейна, которое может быть обусловлено и автономией воли участников объединения.

Теория контроля - относительно новый и самый каучуковый критерий для определения личного закона юридического лица. Она появилась в английской практике. В Великобритании традиционно установление коллизионных принципов - это удел судебной практики. При этом общий подход к определению личного закона корпораций закреплен и в статутном законодательстве - в Законе об иностранных корпорациях (1991). Признание корпоративного статуса иностранных корпораций "подпадет под то, чтобы быть определенным путем указания на законы территории, по которым образование является инкорпорированным" (ст. 1). Английское статутное право (как и судебная практика) в качестве генеральной коллизионной привязки декларирует теорию инкорпорации, т.е. применение права места учреждения юридического лица.

Однако с точки зрения английской правовой доктрины и судебной практики, место инкорпорации является лишь одним из доказательственных фактов, рассматриваемых в ходе выяснения местонахождения контролирующего центра компании. Компания рассматривается как имеющая местопребывание в той стране, где находится ее контролирующий центр, т.е. там, где расположены ее штаб-квартира и руководящие органы. Критерий контроля был введен Казначейским отделением Высокого суда правосудия в решении по делу Cesena Sulphur Co. v. Nicholson (1876), которому суды в дальнейшем неоднократно следовали (решения по делам San Paulo (Brazilian) Rail. Co., Ltd. v. Carter (1896); Goerz v. Bell (1904); American Thread Co. v. Joyce (1913)). To, что центральный контроль является правильным критерием местопребывания корпорации, установлено Палатой лордов в руководящем прецеденте - деле De Beers Consolidated Mines Ltd. v. Howe (1906). Как окончательный прецедент критерий контроля закреплен в решении по делу Egyptian Delta Land and Investment Co. v. Todd (1929).

В английской доктрине подчеркивается, что одно из последствий этих решений - это то, что местопребыванием корпорации признается страна, где она фактически контролируется, а не место, где согласно ее уставу над ней должен осуществляться контроль. Данный принцип расценивается как подлинная норма права; дела компании реально ведутся там, где действительно находится центральное руководство и откуда осуществляется контроль. Так, если дочерняя компания, имеющая собственное правление, зарегистрирована за границей, но фактически контролируется ее собственниками - компанией, имеющей местопребывание в Англии, то дочерняя компания считается имеющей местопребывание в Англии, даже если такой внешний контроль не предусмотрен ее уставом.

Наибольшая востребованность теории контроля проявилась в период Первой мировой войны. В 1915 г. в английском суде рассматривалось дело против компании "Даймлер". В ходе процесса суд стал выяснять, кто является действительными участниками юридического лица-ответчика, какое гражданство имеют эти лица и кто управляет юридическим лицом. Выяснилось, что из 25 тыс. акций, составлявших акционерный капитал компании, только одна принадлежала британскому подданному, а все остальные находились в собственности германских держателей. Компания была зарегистрирована в Великобритании в соответствии с ее законами и с точки зрения английского права должна была рассматриваться в качестве английского лица3. Однако суд решил, что в данном случае важнее установить, кто контролирует компанию и в соответствии с этим определить ее истинную национальную принадлежность.

В решении по данному делу судья лорд Паркер указал, что компания может рассматриваться как враждебный иностранец, если лица, осуществляющие контроль над деятельностью компании, являются враждебными иностранцами. Если за вычетом акционеров, являющихся враждебными иностранцами, количество остальных акционеров недостаточно для того, чтобы проводить собрания или назначать директора, есть серьезные основания предполагать, что общество находится под контролем враждебных иностранцев". Суд признал юридическое лицо "враждебным", т.е. принадлежащим кайзеровской Германии.

В итоге английский парламент в 1914,1915 и 1919 гг. принял ряд законов, которые основывались на норме "общего права", сформулированной еще в конце XVIII в., и которые должны были препятствовать использованию существующих отношений для прямой или косвенной помощи врагу. В связи с делом компании "Даймлер" в 1916 г. был издан циркуляр Министерства юстиции Франции: "Для выявления вражеского характера компании нельзя довольствоваться исследованием правовых форм, которые принимают товарищества: ни место нахождения административного центра, ни другие признаки... недостаточны, так как речь идет о том, чтобы... выявить действительный характер деятельности общества... Вражеским надо признать юридическое лицо, если его управление или его капитал в целом или большей части находится в руках неприятельских граждан".

В ходе Второй мировой войны теория контроля получила свое окончательное оформление. Английское законодательство времен Второй мировой войны (Закон о враждебных иностранцах (1939) - "Trading with the Enemy Act") основано на законах 1914, 1915 и 1919 гг. Основной смысл Закона 1939 г. - запрещение любых сделок с враждебными иностранцами. Закон позволяет отнести юридическое лицо к враждебным иностранцам в двух случаях: 1) юридическое лицо образовано или инкорпорировано на основании законов враждебного государства и 2) юридическое лицо находится под контролем враждебных иностранцев.

Под влиянием английского права теория контроля была закреплена и в американском законодательстве о "враждебных иностранцах". В 1939 г. был принят Закон Фара, который объявил "иностранными агентами" компании, финансируемые из-за границы и занимающиеся в США лоббистской деятельностью3. Понятие "враждебный иностранец" применялось прежде всего к компаниям, финансируемым из стран "оси" (Германия, Япония, Италия).

В трансформированной для мирного времени интерпретации теория контроля закреплена в современном англо-американском и континентальном праве - национальная принадлежность и личный закон корпорации определяются законом того государства, с территории которого осуществляется фактическое руководство деятельностью данного юридического лица.

Критерий контроля отличается неформальным подходом к определению личного закона юридического лица. Применение данного критерия учитывает большинство характеристик компании: место регистрации, место осуществления основной деятельности, национальность акционеров и служащих, место происхождения патентов и товарных знаков. Например, в Швейцарии теория контроля применяется, если в уставе не указано местонахождения товарищества и если оно не удовлетворяет требованиям права места его учреждения (ст. 154 Закона о МЧП).

Статья 1202 ГК РФ для определения личного закона юридического лица закрепляет критерий инкорпорации. Россия - одна из немногих стран мира, в чьем праве установлен только один критерий определения личного закона юридического лица (п. 1 ст. 1202). Согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. В литературе подчеркивается, что главным следствием применения критерия инкорпорации является необязательность соответствия места регистрации устава какому-либо реальному месту нахождения юридического лица (месту нахождения администрации или месту осуществления деятельности). У юридических лиц может быть так называемая статутарная оседлость - любое, даже не соответствующее действительности место нахождения общества, указанное в учредительных документах.

Однако при определении юридического лица как российского критерий инкорпорации дополняется критерием оседлости, поскольку местонахождение органа управления обязательно должно находиться в России2. Юридический адрес организации определяется не по любому адресу, указанному в учредительных документах, а по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица. С 2007 г. регистрирующие органы получили полномочия проверять достоверность этих данных при регистрации.

Создание юридического лица в соответствии с российским законодательством и регистрация его на территории РФ делает компанию юридическим лицом российского права. Государственная регистрация юридического лица в иностранном государстве для отечественного правоприменителя означает признание за юридическим лицом национальности данного государства, право которого и является личным законом компании.

Пункт 2 ст. 1202 ГК РФ определяет круг вопросов, подлежащих регулированию личным законом юридического лица. Первый вопрос связан с правомочностью рассмотрения объединения лиц или капиталов как юридического лица. Под организационно-правовой формой юридического лица понимается совокупность признаков, которые характеризуют взаимоотношения между участниками юридического лица, структуру его органов, степень обособленности имущества, характер ответственности участников по обязательствам. В качестве отдельной группы вопросов выделены внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками. Проверка индивидуальности наименования юридического лица является одним из обязательных условий инкорпорации юридического лица.

Логическим завершением является группа вопросов, связанных с прекращением юридического лица как субъекта права (ликвидация), его реорганизацией или преобразованием в другие организационно-правовые формы.

В п. 3 ст. 1202 ГК предусмотрено исключение из личного закона юридического лица, направленное на обеспечение стабильности хозяйственного оборота. Суть этого исключения - запрет юридического лица ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о таком ограничении. Необходимо подчеркнуть, что привязка к праву места совершения сделки представляет собой устаревшее и чрезвычайно неудачное решение, хотя бы ввиду сложностей установления такого места в современных условиях.

Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена. Если применимым является российское право, то к деятельности такой организации применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения (ст. 1203). К договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо (ст. 1214).

Нельзя согласиться с тем, что установление единственного критерия инкорпорации в российском законодательстве представляет собой "норму, в основном соответствующую требованиям современного экономического оборота"1. В эпоху усложнения структуры юридических лиц, их интернационализации, развития компаний международного бизнеса, ТНК, офшорных компаний подобная норма российского права приводит к серьезным негативным последствиям. Возникает практически неразрешимая проблема определения компетентного законодательства, применимого к личному статусу офшорных компаний, учрежденных российскими лицами для осуществления деятельности на территории РФ, но зарегистрированных в других государствах; к личному статусу ТНК, действующих на территории РФ. Кроме того, критерий инкорпорации является самым формальным, а потому самым удобным для обхода закона.

В Концепции развития гражданского законодательства РФ подчеркивается, что в разд. VI ГК отсутствуют коллизионные нормы, которые направлены на определение права, применимого к ответственности юридических лиц по долгам их дочерних юридических лиц. Целесообразно рассмотреть возможность включения соответствующих норм с учетом подходов, предлагаемых в западноевропейской доктрине. В данной доктрине применение личного закона дочерней компании предлагается дополнять субсидиарными коллизионными привязками, помогающими скорректировать результат с учетом обстоятельств конкретного дела (в частности, путем применения права места осуществления коммерческой деятельности дочернего юридического лица).

В проекте ГК РФ ст. 1202 содержит дополнение: "2. На основе личного закона юридического лица определяются... 9) вопросы ответственности учредителей и участников юридического лица по его обязательствам...

4. Если учрежденное за границей юридическое лицо регулярно осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей, участников, других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора - личный закон такого юридического лица".