Является ли конституционный суд "негативным законодателем"? Калиновский К.Б. Конституционный Суд Российской Федерации Негативный законодатель

Ключевые слова

СУДЕБНЫЙ ОРГАН / JUDICIAL AUTHORITY / КОНСТИТУЦИОННЫЙ КОНТРОЛЬ / CONSTITUTIONAL CONTROL / "НЕГАТИВНЫЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬ" / "NEGATIVE LEGISLATOR" / КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД / CONSTITUTIONAL COURT / ВЕРХОВНЫЙ СУД / SUPREME COURT / ПРОЦЕДУРА АМПАРО / AMPARO

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы - Остапович Игорь Юрьевич

В современных условиях судебные органы принимают активное участие в создании правовых норм, выступая в роли «негативного законодателя» (отменяя действие неконституционного акта или аннулируя подзаконный акт). В статье последовательно раскрываются особенности осуществления функций «негативного законодателя» органами конституционного контроля в рамках англосаксонской, американской и европейской моделей. Такая деятельность напрямую связана как с правом толкования положений Основного закона государства, так и с правом принятия решений о соответствии ему других правовых норм. Проведение различия возможно по объему толкования, последствиям принятия решений в рамках последующего конституционного контроля , а также разной роли самих судебных учреждений. Подробно проанализированы конституционно-правовые источники Великобритании, США, Германии, Австрии, Италии, Испании, Японии, Израиля, Швейцарии. Исследованы различные взгляды российских и зарубежных ученых на данную проблематику. Особый интерес вызывает рассмотрение особенностей процессов становления и развития института конституционной юстиции в исламских государствах. Автор отмечает, что в качестве «негативного законодателя» выступают не только Кельзеновская (конституционные суды ), но и другие традиционные модели органов конституционного контроля . Функции «негативного законодателя», выполняемые органом конституционного контроля , присущи любой из известных моделей его осуществления, они обладают общими чертами и одновременно определенной спецификой, обусловленной построением внутригосударственной правовой системы.

Judicial Authorities of Constitutional Control as “Negative Legislator” in Modern Practicein Foreign Countries

In the modern context judicial authorities actively participate in the creation of legal norms acting as a negative legislator (repealing operation of an unconstitutional bill or abrogating a by-law). The article consistently reveals peculiarities of carrying out by judicial authorities of constitutional control over the “negative legislator’s” functions in the frame of Anglo-Saxon, American and European model. This activity is directly linked both with the right to interpret the provisions of the state’s Constitutional law, and the right to make decisions on compliance of legal norms with that law. Difference is possible in relation to the volume of interpretation, consequences of decision-making as part of the subsequent constitutional control , and also different roles of judicial bodies. The article analyzes in detail constitutional and legal sources of such countries as Great Britain, the USA, Germany, Austria, Italy, Spain, Japan, Israel and Switzerland. The article also investigates various points of view of Russian and foreign scientists on this topic. Investigation of peculiarities in the process of building-up and development of the constitutional justice institute in Islamic states is of particular interest. It is noted in the study that it is not only Kelsen model (constitutional courts) that act as a “negative legislator”, but also other traditional models of bodies of constitutional control . The “negative legislator’s” functions performed by a body of constitutional control are inherent to any well-known model of its implementation, they have common features and at the same time certain particularities, conditioned by the structure of a national legal framework.

Текст научной работы на тему «Судебные органы конституционного контроля как "негативный законодатель" в современной практике зарубежных стран»

СУДЕБНЫЕ ОРГАНЫ КОНСТИТУЦИОННОГО КОНТРОЛЯ КАК «НЕГАТИВНЫЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬ» В СОВРЕМЕННОЙ ПРАКТИКЕ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

ОСТАПОВИЧ ИГОРЬ ЮРЬЕВИЧ, доцент кафедры теории и истории государства и права Горно-Алтайского государственного университета, кандидат юридических наук

649000, Россия, Республика Алтай, г. Горно-Алтайск, ул. Ленкина, 1

E-mail: [email protected]

В современных условиях судебные органы принимают активное участие в создании правовых норм, выступая в роли «негативного законодателя» (отменяя действие неконституционного акта или аннулируя подзаконный акт). В статье последовательно раскрываются особенности осуществления функций «негативного законодателя» органами конституционного контроля в рамках англосаксонской, американской и европейской моделей. Такая деятельность напрямую связана как с правом толкования положений Основного закона государства, так и с правом принятия решений о соответствии ему других правовых норм. Проведение различия возможно по объему толкования, последствиям принятия решений в рамках последующего конституционного контроля, а также разной роли самих судебных учреждений. Подробно проанализированы конституционно-правовые источники Великобритании, США, Германии, Австрии, Италии, Испании, Японии, Израиля, Швейцарии. Исследованы различные взгляды российских и зарубежных ученых на данную проблематику. Особый интерес вызывает рассмотрение особенностей процессов становления и развития института конституционной юстиции в исламских государствах. Автор отмечает, что в качестве «негативного законодателя» выступают не только Кельзеновская (конституционные суды), но и другие традиционные модели органов конституционного контроля. Функции «негативного законодателя», выполняемые органом конституционного контроля, присущи любой из известных моделей его осуществления, они обладают общими чертами и одновременно определенной спецификой, обусловленной построением внутригосударственной правовой системы.

Ключевые слова: судебный орган, конституционный контроль, «негативный законодатель», конституционный суд, верховный суд, процедура ампаро.

JUDICIAL AUTHORITIES OF CONSTITUTIONAL CONTROL AS "NEGATIVE LEGISLATOR" IN MODERN PRACTICE IN FOREIGN COUNTRIES

I. Yu. OSTAPOVICH, associate professor of the theory and history of state and law chair of Gorno-Altaysk State University, doctor of law

1, Lenkin st., Gorno-Altaysk, Republic of Altay, Russia, 649000

E-mail: [email protected]

In the modern context judicial authorities actively participate in the creation of legal norms acting as a negative legislator (repealing operation of an unconstitutional bill or abrogating a by-law). The article consistently reveals peculiarities of carrying out by judicial authorities of constitutional control over the "negative legislator"s" functions in the frame of Anglo-Saxon, American and European model. This activity is directly linked both with the right to interpret the provisions of the state"s Constitutional law, and the right to make decisions on compliance of legal norms with that law. Difference is possible in relation to the volume of interpretation, consequences of decision-making as part of the subsequent constitutional control, and also different roles of judicial bodies. The article analyzes in detail constitutional and legal sources of such countries as Great Britain, the USA, Germany, Austria, Italy, Spain, Japan, Israel and Switzerland. The article also investigates various points of view of Russian and foreign scientists on this topic. Investigation of peculiarities in the process of building-up and development of the constitutional justice institute in Islamic states is of particular interest. It is noted in the study that it is not only Kelsen model (constitutional courts) that act as a "negative legislator", but also other traditional models of bodies of constitutional control. The "negative legislator"s" functions performed by a body of constitutional control are inherent to any well-known model of its implementation, they have common features and at the same time certain particularities, conditioned by the structure of a national legal framework.

Keywords: judicial authority, constitutional control, "negative legislator", constitutional court, supreme court, amparo.

DOI: 10.12737/14265

Деятельность органов конституционного контроля как «негативного законодателя» достаточно отчетливо видна на примере практически любого государства, в котором они существуют. Она напрямую связана как с правом толкования по-

ложений Основного закона, так и с правом принятия решений о соответствии либо несоответствии ему других законоположений.

Подобные примеры можно встретить и в английской, и в американской, и в европейской моделях кон-

ституционного контроля. Различия могут касаться объема толкования и последствий принятия решений в режиме последующего конституционного контроля, а также в части разной роли судов: в европейской модели это интерпретация закона, в английской-следование ему как высшему акту, принимаемому исключительно парламентом, в американской - правотворчество.

Для английской модели системные взаимосвязи по типу «орган конституционного контроля - негативный законодатель» характерны в наименьшей степени. Например, в Великобритании суды не могут дополнять статут, равно как признавать недействительными его положения, но именно они применяют статут в каждой конкретной ситуации и толкуют его в соответствии с теми правилами и презумпциями, которые они сами разработали". В английской юриспруденции определяется достаточно большое количество таких презумпций. Среди них: 1) следование буквальному смыслу слов закона; 2) следование намерению парламента, вследствие которого принят закон; 3) закон не следует толковать таким образом, чтобы породить нелепость; 4) отрицание ретроспективного действия; 5) запрет ограничения прав граждан вследствие двусмысленности закона; 6) отмена прецедентного права только под условием четкого требования закона; 7) запрет толкования положений закона таким образом, чтобы они оказывались недействительными вследствие акта толкования; 8) нет преступления без вины; 9) запрет ограничения юрисдикции судов; 10) согласованность норм закона и международного права; 11) территориальное действие закона2.

В. Ф. Кузнецов связывает постепенное проведение реформирования английской судебной системы со вступлением Великобритании в Европейское сообщество, особенно с первым прецедентом отмены внутреннего законодательного акта Великобритании по решению Европейского суда (дело Factortame), чего на тот момент ни при каких обстоятельствах не мог сделать ни один британский суд в силу доктрины верховенства парламента3. На примере дела Factortame можно сделать вывод об использовании в нем презумпций согласованности норм закона и международного права и запрета ограничения юрисдикции судов, которые в совокупности «перевесили» идею верховенства парламента4.

1 См.: Гарнер Д. Великобритания: центральное и местное самоуправление. М., 1982. С. 27.

2 См.: BennionF. Statutory Interpretation. L., 1984. Р. 21-59.

3 См.: Кузнецов В. Ф. Судебная система Англии и России: сравнительный анализ // Вестник Челябинского университета. 2004. № 1. С. 66-71.

4 По делу Factortame Суд сформулировал такое прави-

ло: нормы национального процессуального права не могут

усложнять применение общего, т. е. интеграционного, права.

Решение по этому делу принято Судом ЕС в преюдициаль-

ном порядке, предусмотренном ст. 234 Договора о создании

Кроме того, помимо прецедентного права в Великобритании имеется достаточно большое количество «делегированного законодательства», относительно которого Дж. Салмонд указывает: данные законы проистекают из делегации парламентом своих полномочий подчиненным органам, которые при осуществлении делегированных полномочий остаются субъектами контроля суверенного законодателя5.

М. А. Матинян, исследуя виды делегированного законодательства, выделяет среди них акты исполнительного, судебного и автономного законодательства. При этом он полагает, что на первом месте стоит контроль самого парламента в силу того, что принятие делегированного законодательства связано с передачей парламентом своих полномочий. Парламентский контроль освобождает делегированное законодательство от других форм контроля, и прежде всего судебного. Например, в деле «City of London v. Wood» было установлено следующее положение: постановления, которые должны быть рассмотрены парламентом, ни в какой степени не ограничивают полномочий суда по рассмотрению делегированного законодательства и решению вопроса об их полной или частичной недействительности. Судебный контроль осуществляется судами только тогда, ко-

Европейского сообщества, по представлению Палаты Лордов. Предметом запроса было толкование права Сообщества относительно компетенции национальных судов предоставлять промежуточные средства судебной защиты в случае, когда стороны оспаривают права, основанные на интеграционном праве. По данному делу несколько компаний, в том числе Factortame, обжаловали в Высокий суд Великобритании регистрационный Акт о торговом мореплавании 1988 г., который, по их мнению, нарушал право Сообщества, и потребовали применить промежуточные средства по обеспечению иска до вынесения окончательного решения. Дело было передано в Палату Лордов, которая отметила, что национальный суд не имеет полномочий по принятию промежуточных средств против Акта Парламента, вследствие чего применение временных мер по обеспечению иска невозможно. Суд ЕС счел, что приоритет права Сообщества будет нарушен, если норма национального права сможет препятствовать суду, рассматривающему спор, урегулированный правом Сообщества, предоставлять промежуточные средства правовой защиты для обеспечения полной действенности решения, которое будет вынесено по поводу существования у стороны прав, предоставленных правом Сообщества. В связи с этим национальный суд обязан, рассматривая дело, по которому затрагивается право Сообщества, если считает, что единственным препятствием, мешающим ему предоставить промежуточные средства судебной защиты, является норма национального права, не применять эту норму (см.: Case 213/89, The Queen v. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd and Others // European Court Reports. 1990.

5 См.: Salmond J. Jurisprudence. L., 1907. 288. Scottish Legal System.

гда при рассмотрении конкретного дела происходит ссылка на делегированное законодательство. В таком случае суды могут потребовать доказательств его действительности. Рассмотрение вопроса о действительности делегированного законодательства протекает параллельно с рассмотрением основного вопроса. Вместе с тем следует отметить, что основанием признания делегированного законодательства недействительным служит его несовместимость с законом, установленная судом6.

В связи с этим полагаем, что судебный контроль не подменяет парламентский и уступает ему только в части времени и способа осуществления (для судебного контроля необходим некий спор, деятельность парламента основана на иных началах). Таким образом, судебный контроль, осуществляемый в Великобритании, не является конституционным контролем в том смысле, который вкладывают в это понятие российские юридическая наука и правовая система. Однако общие идеи его осуществления лежат в той же плоскости, что и идеи конституционного контроля, вследствие чего в роли «негативного законодателя» он выступает в той же степени, что и любая другая система конституционного контроля.

В американской модели конституционного контроля деятельность судов как «негативного законодателя» изначально обусловлена тем конституционным механизмом «сдержек и противовесов», который, как указывает У. Бернам, предоставлял исполнительной и законодательной власти средства сдерживания судебной власти через процедуру отбора и назначения судей федеральных судов и контролирования объема юрисдикции этих судов. Судебная система США имеет два уровня: федеральные суды и суды штатов. В систему федеральных судов входит Верховный суд США, 12 апелляционных судов и федеральные окружные суды. В силу клаузулы о верховенстве федерального права суды штатов, как и федеральные суды, наделены правом толкования американской Конституции (а также конституций штатов)7.

В соответствии со ст. II Конституции США судьи федеральных судов назначаются Президентом с совета и согласия Сената. В большинстве же штатов должность судьи является выборной8. Право главы государства назначать судей Верховного суда является одной из форм конституционного воздействия на судебную систему, но отсутствие законодатель-

6 Например, в 1929 г. по делу «Minister of Health v. King» был создан такой прецедент (см.: МатинянМ. А. Место и роль закона в системе источников права Англии // Общество: политика, экономика, право. 2008. № 2. С. 150-163).

7 См.: Бернам У Правовая система США. Вып. 3. М., 2006. С. 478.

8 См.: Фридман Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 57.

но установленных критериев отбора судей привело в настоящее время к изрядной политизированности этого процесса. Начиная с 1803 г., когда было вынесено решение по делу «Marbury v. Madison», американские суды исходят из двух постулатов: верховенство Конституции над иными законами и наделение судей полномочиями утверждать по рассматриваемым делам, что есть право9. Суды любого уровня имеют право осуществлять конституционный контроль, в том числе посредством толкования Конституции (правда, во многих штатах это запрещено «вне рамок рассматриваемого дела»). Хотя судебный надзор (в русском переводе используется этот термин) и децентрализован, нижестоящие суды создают лишь «наилучшие предположения» (best guesses) относительно значения тех или иных норм Конституции, тогда как позиция Верховного суда США является окончательной, и вопрос конституционного права становится разрешенным после вынесения решения Верховным судом10.

В целом в США объектом конституционного контроля может стать любой законодательный или административный акт, оспоренный в суде. Хотя американские юристы отмечают, что активность Верховного суда в области контроля конституционности федерального законодательства снижается11. Однако существование самой американской федерации будет под угрозой, если лишить Верховный суд права объявлять неконституционными законы отдельных штатов12.

С. В. Поленина в связи с этим обращает внимание на три правила, в соответствии с которыми американские суды выполняют функцию конституционного контроля: 1) Plain Meaning Rule - суды не должны изменять суть закона под видом его интерпретации; 2) The Mischief Rule - смысл толкования состоит в том, чтобы убедиться в действительном намерении законодателя и усилить эффективность его реализации; 3) The Golden Rule - суд обязан применять закон так, чтобы избежать возможности абсурдного ре-шения13. Указанные положения ориентируют американскую систему конституционного контроля скорее на «позитивное» направление, но при этом фактически запрещают изменять содержание закона, сохраняя в целом «негативное» начало.

Европейская система конституционного контроля также в целом демонстрирует ориентацию деятель-

9 См.: Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 59.

10 Там же. С. 533.

11 См.: BrestD. Congress as a Constitutional Decisionmaker // Georgia Law Review. 1986. No. 1. P. 92.

12 См.: Holmes O. Collected Legal Papers. Hartcourt, 1920. Р. 296.

13 См.: Поленина С. В. Судебный прецедент в Российской

Федерации-реальность и перспектива // Представительная власть. 2002. № 5-6. С. 47-48.

ности специально созданных судебных органов в направлении признания положений законов не соответствующими конституциям с последующей утратой этими законами юридической силы. Это может быть проиллюстрировано на примере полномочий органов конституционного контроля ФРГ, Австрии, Италии, Испании, Франции.

Так, в Германии деятельность Федерального конституционного суда (ФКС) как «негативного законодателя» может быть сосредоточена согласно ст. 93 Основного закона ФРГ. Статья 90 Закона о Федеральном конституционном суде ФРГ предусматривает подачу конституционной жалобы в тех случаях, когда исчерпаны иные средства судебной защиты. Но если вопросы, затрагиваемые в жалобе, имеют всеобщее значение или заявителю будет причинен невосполнимый ущерб при промедлении в процедуре рассмотрения жалобы в суде общей юрисдикции, то возможно принятие ее к производству ФКС ФРГ без соблюдения обычного порядка. При удовлетворении жалобы в решении ФКС ФРГ указывается, какое именно положение Основного закона ФРГ было нарушено, какими действиями или бездействием. При вынесении решения, вытекающего из конкретного судебного дела, ФКС ФРГ вправе возвратить дело в компетентный суд. При объявлении нормативного акта не соответствующим Основному закону ФРГ акт провозглашается недействительным14.

Аналогично в Австрии круг полномочий Федерального конституционного суда практически всеобъемлющ, а его решения обязывают немедленно привести в действие механизм отмены оспоренного закона. В некоторых случаях ФКС Австрии подменяет в своей деятельности Административный суд Австрии: когда обжалуется конституционность актов управления (по законодательству Австрии предусмотрено трехступенчатое обжалование в органы исполнительной власти, но если нарушение квалифицируется с позиций, установленных в ст. 144 Конституции Австрии, жалоба может быть направлена не в Административный суд, а в ФКС Австрии). Правом обращаться в ФКС Австрии наделены палаты парламента, федеральное правительство, административные органы, правительства земель, счетная палата, Верховный и Административный суды, граждане.

В Италии согласно Конституции 1947 г. проверка конституционности законов (по общему правилу осуществляется по запросам судов общей юрисдикции) реализуется Конституционным судом. Если Суд признает неконституционным какой-либо закон, его положения утрачивают силу на следующий день после

14 См.: Закон о Федеральном конституционном суде Германии (Bundesverfassungsgerichtsgesetz - BVerfGG). URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bverfgg/ (дата обращения: 01.06.2014).

В Испании устройство и порядок деятельности Конституционного трибунала (суда) (далее - КС Испании) основываются на австрийской, немецкой и итальянской моделях15. В соответствии со ст. 161.1 Конституции Испании 1978 г. Конституционный суд может рассматривать: 1) жалобы о неконституционности законов и иных нормативных правовых актов, имеющих силу закона; 2) жалобы о защите от неправомерных действий государственных органов, нарушающих основные права и свободы граждан; 3) конфликты, возникающие между Испанией как государством и ее автономиями или между самими автономиями относительно их компетенций16. Особенностью испанской правовой традиции выступает то, что согласно Конституции каждый гражданин имеет право защищать свои права и свободы перед судом первой инстанции, в котором дело должно рассматриваться в срочном и приоритетном порядке, а в некоторых случаях путем подачи заявления в соответствии с процедурой ампаро в КС Испании (например, при отказе от воинской службы по религиозным мотивам). Кроме того, правительство может опротестовать перед КС Испании положения и резолюции, принятые органами автономных сообществ. Опротестование влечет приостановление действия рассматриваемого положения или резолюции, однако КС Испании в срок, не превышающий пяти месяцев, должен подтвердить или отменить действие этих актов.

Во Франции в результате конституционной реформы 2008 г. Конституционный совет получил право последующего контроля. Изменение процедуры

15 См.: Касас Баамонде М. Э. Испанский опыт // Вестник Конституционного суда Республики Беларусь. 2010. № 3. С. 127-131. Состав Конституционного трибунала формируется в следующем порядке: всего 12 членов, назначаемых Королем; из них четверо - по предложению Конгресса, принимаемому большинством в 3/5 голосов его членов; четверо - по предложению Сената, принимаемому таким же большинством; двое - по предложению правительства и двое - по предложению Генерального совета судебной власти. Его деятельность регулируется Конституцией Испании и Органическим законом о Конституционном трибунале от 3 октября 1979 г. № 2/1979.

16 Среди последних актов КС Испании можно упомянуть принятое в феврале 2013 г. решение о неконституционности закона о социальном обеспечении, который запрещал выплачивать пенсии в связи со смертью кормильца, лицам, состоящим в бездетном однополом браке. Как указал КС Испании, юридически усыновление детей лицами, состоящими в однополом браке, до недавнего времени было запрещено, в связи с чем норма закона была признана устанавливающей неравенство между гомо- и гетеросексуальными парами.

контроля потребовало полноценного закрепления в его деятельности принципов состязательности, равенства сторон, беспристрастности процесса. Органический закон от 10 декабря 2009 г. № 2009-1523 «О применении статьи 61.1 Конституции» изменил организационные и процессуальные аспекты проверки соответствия принимаемых законов конституционным положениям. В Органический закон от 7 ноября 1958 г. «О Конституционном совете» была включена глава «Приоритетный вопрос о конституционности». В настоящее время сторона судебного процесса может оспорить конституционность закона, подлежащего применению в конкретном деле, составив соответствующий запрос. Суд общей юрисдикции, если признает поступивший запрос соответствующим процессуальной форме, направляет его в Государственный совет или в Кассационный суд. Указанные инстанции после повторного изучения запроса обращаются в Конституционный совет Франции. Внутренний Регламент процедуры рассмотрения Конституционным советом приоритетного вопроса о конституционности предусматривает особые правила в отношении подготовительной части разбирательства, слушаний и вынесения решения. В целом производство в Конституционном совете Франции является достаточно засекреченной процедурой, во многом недоступной для публичного освещения. Решения принимаются в закрытом заседании, оглашается только их резолютивная часть, они окончательны и обжалованию не подлежат. Кроме того, контроль за конституционностью актов исполнительной власти возложен на Государственный совет Франции.

Некоторые латиноамериканские государства (Мексика, Эквадор, Перу и др.) заимствовали особенности испанской правовой традиции и указали, что каждый гражданин имеет право защищать свои права и свободы перед судом первой инстанции. Дело должно рассматриваться в срочном и приоритетном порядке путем подачи заявления в соответствии с процедурой ампаро. Сущность процедуры ампаро, как указывает А. А. Клишас, заключается в том, что она отчасти дублирует кассационное производство, поскольку сам механизм конституционного контроля в данном случае направлен на защиту основ конституционного правопорядка, а именно: прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц; компетенции федеральных органов государственной власти от посягательств со стороны публичных институтов штатов; полномочий органов субъектов федерации от посягательств со стороны федеральных органов власти, что осуществляется посредством самостоятельного судопроизводства, возбуждаемого по инициативе потерпевшей стороны, и вынесения решения о конституционности или неконституционности обжалуемого нормативного акта, которое влечет установленные

законодательством правовые последствия для сторон рассматриваемого дела17.

Конституция Доминиканской Республики от 10 января 1947 г. (утратила силу) в отличие от основных законов других стран Латинской Америки не предусматривала судебного конституционного контроля, эту функцию явочным порядком с конца 1970-х гг. выполнял Верховный суд. В Конституции было предусмотрено следующее положение: в ст. 40 в императивной форме закрепляется, что все законы, декреты, регламенты и акты, противоречащие конституции, тем самым лишаются всякой юридической силы. В статье 184 Конституции Доминиканской республики от 26 января 2010 г. указано, что Конституционный суд создан для гарантии верховенства Конституции, защиты конституционного порядка и основных прав. Его решения окончательны и являются соединяющими прецедентами для публичных полномочий и всех органов.

В предыдущей Конституции Бразилии также предусматривалась система конституционного контроля, схожая с американской, а с принятием Конституции Бразилии от 5 октября 1988 г. конституционный контроль стал ближе к Кельзеновской (австрийской) модели и осуществляется единственным судом18. Однако Федеральный верховный суд Бразилии может также пересматривать в чрезвычайном апелляционном порядке решения, вынесенные судами первой инстанции, в следующих случаях: 1) когда решение противоречит положениям Конституции или букве договора или федерального закона; 2) когда возникает вопрос о соответствии федерального закона применительно к положениям Конституции, а решение, на которое приносится апелляция, отрицает применение оспариваемого закона; 3) когда оспаривается соответствие закона или акта местного управления Конституции или федеральным законам, а решение, на которое приносится апелляция, рассматривает закон или акт как действительный; 4) когда в решении, на которое приносится апелляция, дается иное толкование федерального закона, чем то, которое было дано каким-либо другим судом или самим Федеральным верховным судом Бразилии. Тенденции развития законодательства в странах Латинской Америки были общими вследствие особенностей исторического развития. Они обусловили сходство их в части сложившейся системы конституционного контроля.

Конституционно-контрольная деятельность может и не связываться с общими правилами организации соответствующих правовых семей. Например, несмо-

17 См.: Клишас А. А. «Процедура прямого ампаро»: правовые основы организации и конституционно-правовой юрисдикции // Российский следователь. 2006. № 5. С. 58-64.

18 См.: Bustamante T. Evanilda de Godoi Bustamante

Constitutional Courts as "negative Legislators": The Brazilian Case // Revista Jurídica Piélagus. 2010. Р. 137-156.

тря на существенные различия в географическом положении, государственном устройстве и формировании правовой системы, прослеживаются общие черты в деятельности в качестве «негативного законодателя» органов конституционного контроля Швейцарии, Израиля и Японии. Во всех трех странах конституционный контроль осуществляет высший судебный орган, наделенный и иными полномочиями в сфере осуществления судебной власти. Осуществление конституционного контроля существенно сближено с механизмом создания прецедентов, как это предусмотрено в английском и американском праве (безотносительно к конституционному контролю, только в качестве основного направления осуществления правосудия). Так, в Швейцарии высшим органом правосудия в соответствии со ст. 188 Конституции Швейцарии от 18 апреля 1999 г. является Федеральный верховный суд, который разрешает: 1) жалобы на нарушение конституционных прав; 2) жалобы на нарушение автономии общин и других гарантий кантонов в пользу публично-правовых корпораций; 3) жалобы на нарушение государственных договоров или договоров кантонов; 4) публично-правовые споры между Союзом и кантонами или между кантонами. Кроме того, он наделен компетенцией по гражданским, уголовным и административным делам19. Исторически сложилось, что Верховный суд Швейцарии осуществляет конституционный контроль только в отношении законодательства кантонов (при рассмотрении дел по жалобам на нарушения конституционных прав граждан); федеральное же законодательство не является объектом его контроля.

В Израиле процесс «негативного» конституционного законотворчества имеет следующие особенности: Конституция Израиля базируется на основных законах этой страны (Декларации независимости и др.); принятие Кнессетом - парламентом Израиля законов замедленно и неравномерно; функции конституционного судебного контроля осуществляются Верховным судом Израиля (далее - ВС Из-

19 Как отмечает Т. Яаг, с 2007 г. Верховный суд рассматривал конституционные вопросы в связи с обращениями в рамках публичного права, исками к государственным органам, обращениями с субсидиарными конституционными жалобами. До 2006 г. он имел дело с конституционными жалобами и обращениями в административный суд, наряду с конституционными и административными исками. В целом федеральные законы (и международное публичное право) не могут подвергаться не только абстрактному, но и косвенному (конкретному) судебному контролю. Таким образом, укрепление верховенства Федеральной Конституции не обеспечивается, и принцип прямой демократии господствует над принципом верховенства права (см.: Яаг Т. Конституционные суды как «позитивные законодатели»: опыт Швейцарии // Вестник Конституционного суда Республики Беларусь. 2010. №№ 3. С. 132-143).

раиля); «судебный активизм» на уровне ВС Израиля растет. Все это выражается в принятии решений, дополняющих и расширяющих действующие конституционные нормы, при фактическом прекращении с 1995 г. процесса конституционного законотворчества в рамках Кнессета20. ВС Израиля как орган конституционного контроля имеет важное значение не только для защиты конституционных актов Израиля, но и развития конституционного права данной страны21.

Причем в вердикте по иску «Каниэль против министра юстиции и других» (1973 г.) ВС Израиля отчетливо констатировал, что «при нашем конституционном строе постановления Кнессета как законодательной власти являются законом, в то время как судебные органы должны комментировать решения Кнессета и осуществлять их, а не отменять или изменять их». Заметим, что ВС Израиля не счел нужным самоустраниться от рассмотрения подобных исков: так, в 1981-1982 гг. Суд дважды отменял принятые Кнессетом законодательные акты как не соответствующие Основному закону о Кнессете. В последние годы подобная практика стала повсеместной; более того, 24 сентября 1997 г. Верховный суд впервые признал одно из положений принятого Кнессетом закона антиконституционным, чем окончательно утвердил себя в качестве органа конституционного контроля как «негативного законодателя»22. Таким образом, авторитет актов ВС Израиля достаточно высок, а последствия принятия решения Судом сводятся к созданию обязательных прецедентов, хотя в разные временные периоды его позиция менялась по мотивам, близким к политическим.

В статье 81 Конституции Японии от 3 мая 1947 г. лаконично сформулировано соотношение полномочий Верховного суда Японии (далее - ВС Японии) и иных ветвей власти в части конституционного контроля: Верховный суд является судом высшей инстанции, полномочным решать вопрос о конституционности любого закона, приказа, предписания или другого официального акта. В случае признания закона неконституционным копия решения посылается в парламент и в кабинет. Особенность конституционного контро-

20 См.: Задворянский Е. Э. Особенности правового статуса Верховного суда Израиля как органа судебного конституционного контроля: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 19.

21 Например, отклонив все поданные иски, в конце 2010 г. на справедливой основе он разрешил более чем десятилетний спор о возвращении России Сергиева подворья в центре Иерусалима. Как и в Швейцарии, ВС Израиля является высшим судебным органом, наделенным функциями в сфере не только конституционного, но и административного, гражданского и уголовного правосудия.

22 См.: ЭпштейнА. Социально-политические последствия укрепления статуса Верховного суда как главенствующей структуры в политической жизни страны // Современный Ближний Восток. 1999. № 8. С. 223-243.

ля заключается в том, что вопрос конституционности закона решается вне связи с рассмотрением уголовного или гражданского дела (в отличие от Швейцарии и Израиля, законодательство которых ориентировано на контроль конкретного дела). Иск об антиконституционности нормативного акта должен быть подан в суд первой инстанции. Фактически определенные начала конституционного контроля можно обнаружить и в деятельности нижестоящих судов23.

Интересно наблюдать процессы становления конституционной юстиции в исламских государствах, являющихся сейчас своеобразной «лабораторией», которая заимствует основные модели конституционного контроля, но с учетом своей специфики. При этом в некоторых государствах они в основном ориентированы на деятельность в качестве «негативного законодателя», а в некоторых - в качестве «позитивного». Например, в Бахрейне, где основным источником законодательства является шариат, ст. 106 Конституции от 14 февраля 2002 г. посвящена Конституционному суду Бахрейна (далее - КС Бахрейна). В его компетенцию входит соблюдение конституционности законов. Судебное решение о том, что текст закона или постановления не является конституционным, имеет прямое действие. Таким образом, если решение КС Бахрейна о неконституционности относится к тексту Уголовного кодекса, обвинительные приговоры, вынесенные на основе такого текста, считаются недействительными и не имеют юридической силы. Решение суда имеет общеобязательный характер. Исходя из этих положений Конституции Бахрейна, можно сделать следующий вывод: сформулированная правовая позиция КС Бахрейна будет не только использоваться для отмены неконституци-

23 Так, после выборов в декабре 2012 г. в нижнюю палату парламента две группы адвокатов подали иски в 14 судов различных районов страны с требованием отменить результаты выборов в общей сложности в 31 избирательном округе. Основанием для подачи исков стала возникшая из-за разной плотности населения в избирательных округах разница в количестве голосов, необходимых для получения депутатского мандата. На выборах в густонаселенных районах кандидату потребовалось набрать в 2,43 раза больше голосов, чем в малонаселенных округах. Таким образом, было нарушено равноправие избирателей, что заставило суды вынести решение о несоответствии выборов Конституции страны, гарантирующей всем гражданам равные избирательные права.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

онных законов, но и применяться по конкретным уголовным и иным делам, намечая тенденцию к «позитивной» правотворческой деятельности.

Достаточно четко роль органа конституционного контроля как «негативного законодателя» может быть указана в основном законе страны и в тех случаях, когда полноценный институт контроля в целом отсутствует, а часть его функций возложена на высший судебный орган общей юрисдикции. Например, в Никарагуа его фактически нет. Однако п. 17 ст. 229 Конституции Никарагуа от 19 ноября 1986 г. устанавливает право Верховного суда страны принимать на предварительном слушании заключение прокуратуры, окончательное решение о законной силе законодательных актов, против которых как противоречащих Конституции заявлен протест исполнительной власти, или актов, представленных Верховному суду для получения от него заявления об их конституционности. При этом Верховный суд является высшим органом судебной власти, наделенным правом рассматривать конкретные дела по существу. Заметим, что осуществление конституционного контроля ограничено кругом нормативных актов, относительно конституционности которых имеются сомнения у прокуратуры - органа, осуществляющего надзор за исполнением законов, который может давать заключения об их соответствии Конституции Никарагуа, носящие предварительный характер.

Верховному суду Боливии согласно п. 5 ст. 145 Конституции Боливии от 25 января 2009 г. также принадлежит право рассматривать в единственной инстанции дела чисто правового характера, от решения которых зависит признание конституционным или неконституционным того или иного закона, декрета или постановления. Соответственно, по боливийской Конституции осуществление конституционного правосудия выступает частным случаем реализации правосудия в целом. Однако рассмотрению дел о соответствии или несоответствии Конституции иных законоположений, как и в России, придается статус исключительно вопросов права.

Таким образом, функции «негативного законодателя», выполняемые органом конституционного контроля, присущи любой из известных моделей его осуществления, они обладают общими чертами и одновременно определенной спецификой, обусловленной построением внутригосударственной правовой системы.

Brest D. Congress as a Constitutional Decisionmaker // Georgia Law Review. 1986. No. 1.

Bustamante T. Evanilda de Godoi Bustamante Constitutional Courts as "negative Legislators": The Brazilian Case // Revista Jurídica Piélagus. 2010.

Holmes O. Collected Legal Papers. Hartcourt, 1920. Salmond J. Jurisprudence. L., 1907. 288. Scottish Legal System. Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М., 2006.

Гарнер Д. Великобритания: центральное и местное самоуправление. М., 1982.

Задворянский Е. Э. Особенности правового статуса Верховного суда Израиля как органа судебного конституционного контроля: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012.

Касас Баамонде М. Э. Испанский опыт // Вестник Конституционного суда Республики Беларусь. 2010. № 3. Клишас А. А. «Процедура прямого ампаро»: правовые основы организации и конституционно-правовой юрисдикции // Российский следователь. 2006. № 5.

Кузнецов В. Ф. Судебная система Англии и России: сравнительный анализ // Вестник Челябинского университета. 2004. № 1.

Матинян М. А. Место и роль закона в системе источников права Англии // Общество: политика, экономика, право. 2008. № 2.

Поленина С. В. Судебный прецедент в Российской Федерации - реальность и перспектива // Представительная власть. 2002. № 5-6.

Фридман Л. Введение в американское право. М., 1992.

Эпштейн А. Социально-политические последствия укрепления статуса Верховного суда как главенствующей структуры в политической жизни страны // Современный Ближний Восток. 1999. № 8.

Яаг Т. Конституционные суды как «позитивные законодатели»: опыт Швейцарии // Вестник Конституционного суда Республики Беларусь. 2010. № 3.

Bennion F. Statutory Interpretation. L., 1984.

Brest D. Congress as a Constitutional Decisionmaker. Georgia Law Review. 1986. No. 1.

Bustamante T. Evanilda de Godoi Bustamante Constitutional Courts as "negative Legislators": The Brazilian Case. Revista Jurídica Piélagus. 2010.

Holmes O. Collected Legal Papers. Hartcourt, 1920.

Salmond J. Jurisprudence. L., 1907. 288. Scottish Legal System.

Bernam U. Pravovaya sistema SShA. Vyp. 3. M., 2006.

Garner D. Velikobritaniya: tsentral"noe i mestnoe samoupravlenie. M., 1982.

Zadvoryanskiy E. E. Osobennosti pravovogo statusa Verkhovnogo suda Izrailya kak organa sudebnogo konstitutsionnogo kontrolya: dis. ... kand. yurid. nauk. M., 2012.

Kasas Baamonde M. E. Ispanskiy opyt. Vestnik Konstitutsionnogo cuda Respubliki Belarus". 2010. No. 3. Klishas A. A. «Protsedura pryamogo amparo»: pravovye osnovy organizatsii i konstitutsionno-pravovoy yurisdiktsii. Rossiyskiy sledovatel". 2006. No. 5.

Kuznetsov V. F. Sudebnaya sistema Anglii i Rossii: sravnitel"nyy analiz. Vestnik Chelyabinskogo universiteta. 2004. No. 1. Matinyan M. A. Mesto i rol" zakona v sisteme istochnikov prava Anglii. Obshchestvo: politika, ekonomika, pravo. 2008. No. 2. Polenina S. V. Sudebnyy pretsedent v Rossiyskoy Federatsii - real"nost" i perspektiva. Predstavitel"naya vlast". 2002. No. 5-6.

Fridman L. Vvedenie v amerikanskoe pravo. M., 1992.

Epshteyn A. Sotsial"no-politicheskie posledstviya ukrepleniya statusa Verkhovnogo suda kak glavenstvuyushchey struktury v politicheskoy zhizni strany. Sovremennyy Blizhniy Vostok. 1999. No. 8.

Yaag T. Konstitutsionnye sudy kak «pozitivnye zakonodateli»: opyt Shveytsarii. Vestnik Konstitutsionnogo suda Respubliki Belarus". 2010. No. 3.

Накануне Дня Конституции Владимир Путин принял в Кремле судей Конституционного Суда.

Такие встречи в преддверии Дня Конституции стали традиционными. В этом году исполняется 13 лет со дня принятия Основного закона и 15 лет Конституционному Суду РФ.

Назвав Конституционный Суд главным хранителем и толкователем Основного закона, президент отметил:

"На прошлой встрече мы говорили по широкому кругу проблем, и вы ставили очень много вопросов. Вы знаете, что по всем этим вопросам идет работа на разных стадиях законодательного оформления. Некоторые вопросы решены. Например, вы говорили о необходимости восстановления в уголовном законодательстве конфискации имущества по некоторым видам преступлений. Вы знаете, что вопрос этот закрыт, решение принято.

Полагаю, что сегодня мы продолжим обсуждение проблем, которые вы считаете наиболее важными и насущными. Это будет касаться широкого круга вопросов, поскольку Конституционный Суд фактически к каждой сфере жизнедеятельности государства имеет либо прямое, либо косвенное отношение."

Затем слово было предоставлено главе Конституционного Суда - В.Зорькину. Он обратился к президенту с ответной речью:

"Уважаемый Владимир Владимирович!

Спасибо, что Вы нашли время встретиться с нами, принять нас. Для нас это большой знак, и он превратился в традицию, потому что уже который год в дни, когда наступает очередная годовщина Конституции, мы здесь.

Вы сказали о хранителе Конституции, но у нас есть и гарант Конституции. И думаю, что, наверное, когда соединяются усилия всех властей и воля наших граждан, то, наверное, можно жить по Конституции и сделать ее прочной.

Наша российская Конституция обладает одним существенным, примечательным качеством: она относится к трудно изменяемым конституциям. И в этом есть, конечно, и достоинства, и есть, может быть, и недостатки. Но сейчас достоинства перевешивают, потому что на этапе, когда трудно обществу, государству, идут преобразования в разных сферах, которые еще не закончены, – и доказательством тому является меняющееся законодательство в эти годы – важно удержать этот общий каркас, общую рамку для того, чтобы общество не трясло справа налево, слева направо. И в этих условиях велика роль и президентской власти, которая достаточно сильно заложена в нашей Конституции, и роль Конституционного Суда как интерпретатора Конституции. Эта задача ответственная, особенно в условиях, когда мы не пришли еще к таким рубежам стабильности, на которые вышли страны, которые уже, скажем, двести или триста лет идут по пути утверждения принципа господства права. В России только еще 15 лет идут эти преобразования (во всяком случае, в период жизни Конституционного Суда: ему 15 лет, а Конституции – 13).

В этих условиях важно выдержать эту линию на устойчивость российского правового пространства, российской правовой системы. А тут искушения велики – и примеры были и в деятельности нашего Конституционного Суда, и у наших коллег за рубежом. Скажем, конституционные суды Венгрии, Польши в свое время, увидев принцип социального государства, что называется, рванули, но можно рвануть и получить определенные последствия – как это все выполнить?

Поэтому мы, с одной стороны, вынуждены защищать этот принцип. С другой стороны, конечно, мы имеем дело с той действительностью, на которую наложены эти нормы о социальном государстве. Здесь важно подчеркнуть, и мы хотели бы Вам сказать, частично мы говорили это и в прошлом году, что, конечно, много нерешенных проблем, связанных с издержками нашей жизни, которые отражаются и в законодательстве. Скажем, наболевшие проблемы социального законодательства – так называемый 122-й закон. Жизнь показала, что, конечно, нужно реформировать социальную сферу. Но сейчас совершенно очевидно, что сделать это можно было бы более качественно, тогда бы не было столько издержек и проблем у законодателя, у исполнительной власти и у Конституционного Суда, потому что до одной четверти всех жалоб, ходатайств, обращений в Конституционный Суд связаны с этими проблемами. Количество это не уменьшается, обращаются и военнослужащие, и пенсионеры, и другие лица, занятые в сфере наемного труда, те, кто занят на государственной службе. Очевидно, издержки здесь были большими.

Конституционный Суд понимает эту проблему, но мы не можем сделать какую-то поблажку. Мы, конечно, измеряем качество этого закона или других конкретизирующих этот закон актов с точки зрения Конституции. Мне казалось, что все же мы приняли решения, которые помогают обществу и государству разрешить возникающие здесь проблемы.

Другая сфера – это защита личных прав граждан. Здесь также следует отметить, что издержки законодательства, несмотря на то, что оно новое, реформированное, – налицо. Вы сказали о проблеме конфискации. Но будем считать, что на этом этапе это как бы в тех проблемах, которые стояли, она сейчас закрыта пока. Но, скажем, другая сфера, с которой имел отношение Конституционный Суд, – это уголовно-процессуальные права, которые направлены на защиту граждан. Слов нет, конечно, после тоталитарного периода главной задачей стояло защитить лицо от возможных накатов со стороны государства, произвольных действий в сфере уголовного процесса. Поэтому главные задачи разработчики нового Уголовно-процессуального кодекса, естественно, видели в защите прав обвиняемого прежде всего. К сожалению, получились перекосы. Забыли о не менее главной составляющей, которая заставляет найти баланс конституционных ценностей Конституционным Судом, – это проблема жертвы преступления. Потому что уголовное законодательство направлено прежде всего на то, чтобы защитить общество от преступлений, но цивилизованными средствами. Понятно, что нельзя замахиваться палкой даже на собаку, а тем более на обвиняемого, но нельзя забывать о другой стороне, о тех, кто терпит огромные издержки от преступников. И у нас было несколько решений после нашей встречи, которые направлены как раз на решение этой проблемы. Здесь можно упомянуть решения 2005 и 2006 года, которые точечным образом помогали выправить эту ситуацию.

Конечно, Конституционный Суд – это не законодатель в собственном смысле. Скорее, он, как говорят, негативный законодатель, это своего рода электронщик, который находит контакты в разорванной сети и осторожно их склеивает..."

2.4. Проверка конституционности недействующих норм права

Недействующие или утратившие силу правовые акты образуют особый предмет проверки Конституционным Судом РФ. Особенность данных актов состоит в том, что они могут выступать предметом проверки как исключение из общего правила, в силу которого Конституционный Суд РФ - негативный законодатель, задача которого - аннулировать неконституционные правовые акты, лишать их юридической силы, удалять из правовой системы, а значит, он должен проверять конституционность лишь действующих правовых актов. В их число входят не только нормативные, но и любые другие правовые акты, проверка которых отнесена к компетенции Конституционного Суда РФ. Но основное значение для судебного конституционного контроля имеют именно нормативные правовые акты как акты регулятивного характера, которые по своему влиянию на правовую систему значительно превосходят иные правовые акты. Общее правило о проверке конституционности только действующих правовых актов (так же как и исключение из данного правила) было сформулировано в Федеральном конституционном законе "О Конституционном Суде Российской Федерации" в положении, закрепляющем основания для отказа в принятии обращений к рассмотрению.
Так, в первоначальной редакции ст. 43 названного Закона было указано: если акт, конституционность которого оспаривается, был отменен или утратил силу к началу или в период рассмотрения дела, начатое Конституционным Судом РФ производство может быть прекращено, за исключением случаев, когда действием этого акта были нарушены конституционные права и свободы граждан (ч. 2). Данная норма в буквальном ее значении регулировала случаи, когда обращение было принято к рассмотрению и Конституционный Суд РФ начал производство по делу, т.е. когда обращение прошло стадии предварительного рассмотрения Секретариатом Суда и предварительного изучения судьей. Именно после завершения данных стадий Суд выносит определение о принятии обращения к рассмотрению. Обычно оно принимается протокольно, кроме случаев, когда по одному обращению Суд принимает определение о принятии к рассмотрению и одновременно частично об отказе в принятии к рассмотрению. В этом случае выносится определение в виде отдельного документа. Отмена правового акта или утрата им силы лишала производство по делу смысла, поскольку устранялась цель конституционного судопроизводства при оспаривании правового акта - лишение правового акта юридической силы.
Конституционный Суд РФ как негативный законодатель утрачивал цель своей деятельности по аннулированию правового акта, с отменой или утратой силы которого исчезал сам предмет спора. Особенно этот тезис проявлял свое действие, когда оспаривался правовой акт, утративший силу до обращения в Конституционный Суд РФ. Утрата силы правового акта до обращения в Конституционный Суд РФ лишала такое обращение оснований для принятия к рассмотрению (Определение от 5 марта 2013 г. N 435-О). Проверка конституционности актов, утративших силу до обращения заявителя в Конституционный Суд РФ, не предусматривается, поскольку защита конституционных прав граждан обеспечивается именно путем лишения неконституционных норм юридической силы (Определения от 15 июля 2008 г. N 461-О-О, от 20 октября 2005 г. N 397-О и от 4 июня 1998 г. N 112-О). Именно поэтому рассмотрение Конституционным Судом РФ законов, утративших силу до начала производства в Конституционном Суде РФ, не могло бы привести к иным правовым последствиям и, таким образом, было бы излишним (Определение от 29 января 2009 г. N 61-О-О).
Анализ Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" показывает: если все же правовой акт утратил силу после принятия обращения к рассмотрению, то прекращение производства рассматривалось не как обязанность, а как право Суда. Ведь приведенное выше правило указывало на то, что производство может быть прекращено, если к началу рассмотрения дела или в период его рассмотрения правовой акт был отменен или утратил силу. Усмотрение Суда в вопросе прекращения производства по делу ограничивалось одной существенной оговоркой: Суд не мог прекратить дело, если правовым актом были нарушены конституционные права и свободы граждан. Данная оговорка с очевидностью отсылает прежде всего к производству по жалобам граждан и их объединений на нарушение конституционных прав и свобод. Именно для случаев обжалования законов гражданами она предназначалась, хотя и при абстрактном оспаривании правовых актов (оспаривании в публичном интересе) может обнаруживаться проблема нарушения ими прав и свобод граждан. Последняя ремарка согласуется с буквальным смыслом приведенной нормы упомянутого Федерального конституционного закона, но в практике Конституционного Суда РФ получил поддержку ограничительный подход к ее толкованию. Так, Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению запроса Государственного Собрания - Курултая Республики Башкортостан о проверке конституционности Закона данной Республики "О реестре муниципальных должностей муниципальной службы в Республике Башкортостан". При этом он указал следующее: утративший силу нормативный правовой акт во всяком случае не может быть предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ в порядке абстрактного нормоконтроля (Определение Конституционного Суда РФ от 5 марта 2013 г. N 332-О). Если логически развивать данную правовую позицию, то нужно будет признать, что проверка конституционности недействующих правовых актов возможна лишь в отношении нормативных актов, а именно законов, так как только они и могут оспариваться в рамках конкретного нормоконтроля по действующей в Российской Федерации модели конституционного судопроизводства.
Продолжение производства по принятому к рассмотрению обращению, продиктованное нарушением конституционных прав и свобод, не редкость в практике Конституционного Суда. Еще в относительно ранний период действия рассматриваемого правила Конституционный Суд РФ применял содержащееся в нем исключение о необходимости продолжения производства по делу. Так, в Постановлении от 15 июля 1999 г. N 11-П он указал: оспариваемые в жалобах и запросе суда нормы налогового законодательства к началу рассмотрения дела Конституционным Судом РФ утратили силу. Однако их применение, как подтверждается представленными материалами, повлекло наступление существенных правовых последствий, чем, по мнению заявителей, были нарушены их конституционные права, а потому производство по данному делу не может быть прекращено. Тот же подход Конституционный Суд РФ демонстрирует и в дальнейшем. Так, в Постановлении от 25 марта 2014 г. N 8-П по делу о проверке конституционности ряда положений Уголовно-процессуального кодекса РФ Конституционный Суд РФ указал, что введение в действие нового правового регулирования в данном случае не может служить препятствием для продолжения конституционного судопроизводства в целях защиты конституционных прав граждан - заявителей по данному делу. Оспоренные положения УПК РФ в прежней редакции были признаны не соответствующими Конституции РФ, с тем чтобы обеспечить защиту и восстановление прав и свобод граждан. Те же доводы приведены и в Постановлении Конституционного Суда РФ от 28 января 2010 г. N 2-П, в котором была проверена конституционность Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".
Приведенные позиции по вопросу о проверке в рамках конституционного судопроизводства норм, утративших силу в период рассмотрения дела, Конституционный Суд РФ перенес и на нормоконтроль, осуществляемый в рамках арбитражного процесса. Проанализировав соответствующие положения АПК РФ с точки зрения своих правовых позиций, Конституционный Суд РФ указал следующее. Суд не может прекратить производство по делу, когда оспариваемый нормативный правовой акт решением принявшего его органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица признан утратившим силу либо когда срок действия нормативного правового акта истек после подачи в суд соответствующего заявления. Принципиально то, что прекращение производства по делу оказывалось невозможным, если в процессе судебного разбирательства устанавливалось нарушение оспариваемым нормативным правовым актом прав и свобод заявителя, гарантированных Конституцией РФ, законами и иными нормативными правовыми актами (Определение от 12 июля 2006 г. N 182-О).
Возвращаясь к конституционному судопроизводству, необходимо отметить, что в своей практике Конституционный Суд РФ постепенно пошел на еще большее усиление правозащитной составляющей позиции о проверке недействующих правовых актов. Он еще значительнее смягчил общее законодательное правило о невозможности проверки недействующих правовых актов: сохранение силы правовым актом на момент принятия обращения к рассмотрению оказалось не главным обстоятельством. Если жалоба поступала до того, как правовой акт, нарушающий конституционные права, утратил силу, то она принималась к рассмотрению (Постановление Конституционного Суда РФ от 12 мая 2011 г. N 7-П). Таким образом, по сути, понятие "производство по делу" было истолковано расширительно, под ним уже понимались все стадии конституционного судопроизводства после поступления обращения в Конституционный Суд РФ, а не только стадия после принятия обращения к рассмотрению.
На подобное расширительное истолкование ориентировала оговорка о невозможности прекращения производства в случае нарушения конституционных прав и свобод оспоренным правовым актом. Причем данная оговорка имела и обратную сторону: если законодатель не только отменял регулирование, нарушавшее конституционные права, но и вводил новое регулирование, которым данные права восстанавливались, то обращение к рассмотрению не принималось. Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 10 ноября 2002 г. N 322-О было указано: законодатель фактически отменил дополнительное налоговое бремя, возложенное на налогоплательщиков оспоренным законом, и устранил причины нарушения их конституционных прав (хотя юридически оспоренная норма утрачивала силу лишь с 1 января 2003 г.).
Но не только правозащитная интерпретация законоположений, определяющих компетенцию Конституционного Суда РФ, диктовала необходимость включения более широкого объема правовых актов в орбиту конституционного нормоконтроля. Существенное значение имели специфические особенности самих оспоренных законоположений. Например, некоторые из них, в частности налоговые законоположения, могут применяться в длящихся правоотношениях с участием граждан и организаций, а потому утрата их силы не расценивалась как препятствие для рассмотрения конституционной жалобы, на что Конституционный Суд РФ прямо указывал в Постановлении от 19 июня 2003 г. N 11-П, Определении от 10 июля 2003 г. N 342-О. Кроме того, отмененное или утратившее силу законоположение могло быть в модифицированном виде воспроизведено в новом правовом акте. Этот случай также рассматривался как препятствующий прекращению производства по делу (Постановление от 24 февраля 1998 г. N 7-П). И наоборот, если на момент подачи жалобы в Конституционный Суд РФ правовое регулирование претерпевало существенные изменения и отличалось от прежнего регулирования, которое ставилось под сомнение с точки зрения соответствия Конституции РФ, то проверка его конституционности не осуществлялась (Определение от 17 июля 2012 г. N 1259-О).
Итак, проблема конституционной проверки недействующих правовых актов решалась в практике конституционного судопроизводства неоднозначно. С одной стороны, обращение в Конституционный Суд РФ после утраты правовым актом силы рассматривалось как препятствие для принятия жалобы гражданина или запроса суда к рассмотрению. С другой стороны, данное отказное основание могло быть не использовано, если оспоренный правовой акт применялся в длящихся отношениях или после утраты им силы был фактически воспроизведен в новом правовом акте. Кроме того, разноречивые подходы формировались вокруг понятия "производство по делу". Из ряда решений Конституционного Суда РФ следовало, что производство по делу охватывает только те стадии, которые следуют после принятия обращения к рассмотрению. Из других его решений вытекало, что утрата правовым актом силы не может служить препятствием для защиты нарушенных прав заявителя, если этот факт состоялся после обращения в Конституционный Суд РФ, но до принятия обращения к рассмотрению.
Очевидно, во многом по этим причинам были изменены правила, регулирующие вопросы проверки конституционности недействующих правовых актов. Федеральным конституционным законом от 4 июня 2014 г. N 9-ФКЗ ст. 43 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" была изложена в новой редакции. В соответствии с ней Конституционный Суд РФ отказывал в принятии обращения к рассмотрению, если акт, конституционность которого оспаривалась, был отменен или утратил силу, за исключением случаев, когда он продолжал применяться к правоотношениям, возникшим в период его действия.
По буквальному смыслу данного правила, независимо от нарушения прав заявителя, утрата силы правовым актом делает невозможным проверку его конституционности. Единственное исключение, перешедшее из "старой практики" проверки формально недействующих правовых актов, сводится к случаю, когда такой правовой акт имеет "эффект переживания", т.е. продолжает применяться в прежних правоотношениях.
Так, Определением Конституционного Суда РФ от 23 декабря 2014 г. N 2874-О было отказано в принятии к рассмотрению жалобы гражданина, поскольку из представленных им материалов следовало, что его дело было рассмотрено судом первой инстанции в период действия оспоренного положения Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", утратившего впоследствии силу. Принципиальным моментом было то, что вышестоящие судебные инстанции не нашли оснований для отмены или изменения принятого по делу заявителя судебного решения. Это значит, что период применения закона ограничивается временем рассмотрения дела заявителя в суде первой инстанции. На то, что положение УПК РФ признано утратившим силу и, что более существенно, применяться не может, а потому не может оно выступать и предметом проверки, Конституционный Суд РФ сослался в Определении от 26 января 2017 г. N 14-О. Конституционный Суд РФ подчеркивал в своих решениях значение фактора окончательности утраты силы оспоренного правового акта. Если оспариваемая норма в редакции, действовавшей на момент рассмотрения дела с участием гражданина, утратила силу, а регулируемые оспариваемым законоположением правоотношения в настоящее время осуществляются в соответствии с новыми правилами, то жалоба не может быть принята к рассмотрению.
Таким образом, в отношении проблемы проверки конституционности недействующих правовых актов в российской модели конституционного судопроизводства правозащитная составляющая несколько уступила позиции нормоконтрольной функции конституционного правосудия. В нем в большей мере возобладала концепция "негативного законодателя", которому не нужно возбуждать производство и лишать юридической силы тот правовой акт, который уже признан недействующим или утратил силу.
Допустимость проверки формально недействующих правовых актов сведена к случаю, когда такой правовой акт имеет "эффект переживания". Однако недостаток такого законодательного решения состоит в том, что создается возможность для оспаривания по содержанию нормативных правовых актов, принятых до вступления в силу Конституции РФ 1993 г. Между тем их "де-факто дисквалификация" может осуществляться в иных видах судебной деятельности, прежде всего при рассмотрении судами общей юрисдикции конкретных споров путем применения в деле более актуальных норм.

Уважаемые коллеги, сегодня предлагаю Вам оценить новый уникальный кейс через призму роли Конституционного суда как последнего оставшегося настоящего суда в нашей стране.

Есть крупный должник (сумма долга около 130 млн. руб.), многочисленные кредиторы соответственно, среди которых выделяется один главный, перед которым долг порядка 80 млн., и он главный не только в сумме, он ещё и залогодержатель единственного дорогостоящего актива должника - квартиры. По решению суда 2011 года его долг был взыскан, обращено взыскание на квартиру с установлением начальной продажной цены 178 млн. руб. При этом есть важный момент: залогодатель (мой Должник) является по этому долгу поручителем и залогодателем.

Кредитор вёл себя плохо)) предъявлял и отзывал исполнительный лист (дважды), я пытался на основании этого оспорить ипотеку, руководясь чудесным ПП ВАС РФ № 2339/14 от 17 июня 2014 г. (кто не читал, очень рекомендую, на мой взгляд, в нём судьи ВАС на пару лет обогнали КС в той ситуации, о которой речь пойдёт ниже) всё тщетно, судьи Мосгорсуда только развели руками и сказали где ВАС, а где общая юрисдикции, ну что за глупости.

Кредиторы были всё ближе, долги всё выше, залог был твердый, как скала и вдруг…

Выходит в свет крайне прогрессивное, очень круто написанное, Постановление КС РФ от 10 марта 2016 г. № 7-П, где некто гр. Ростовцев возмутился таким неподобающим поведением взыскателя (неоднократный отзыв исполнительного листа), а КС РФ внял всем его доводам и сказал своё веское: «такому более не бывать на земле русской», отныне все злоупотребления кредитора будут караться, срок предъявления исполнительного листа к исполнению иначе считать будем мы и всех вокруг обяжем считать по-другому. Так и случилось…

Наш кредитор ни сном, ни духом о новых веяниях правовой мысли подаёт в феврале 2017 года тот многострадальный исполнительный лист от 2011 года (на обращение взыскания), уже в третий раз. С надеждой, что в этот раз всё увенчается успехом (благо стоимость предмета залога за эти 6 лет он уменьшил до суммы долга), а мы тут, начеку, сразу сдаём жалобу, и на основании вышеуказанного Постановления КС РФ кредитору отказывают в возбуждении исполнительного производства, говоря о том, что всё лавочка прикрыта, читай, что умные люди Вам тут написали.

Кредитору бы пойти это постановление приставов оспаривать в суд, проиграть всё в пух и прах и на этом успокоиться, но тут ему становится совсем плохо, у него отзывают банковскую лицензию и теперь вместо него появляется АСВ, которому решения КС РФ, естественно, не указ, мы тут сами считай государство, что нам будет в самом деле.

АСВ задаётся вопросом: раз у нас исполнительное производство не получилось давайте начнём банкротство, а в банкротстве тоже облом:-), постановление КС РФ мы тоже читали, нет у вас залога. Банкротный судья пытается выяснить сколько листов выдавалось в 2011 году, АСВ лопочет что-то невнятное, так что из-за безграмотности представителей судья банкротство не вводит (лист на взыскание денежных средств ни разу не отзывался, так с 11 года у приставов и лежит, т.е. возбуждать банкротство можно, но требования не должны быть залоговыми) выносит определение о прекращении производства по делу с мотивировкой: КС тут сказал вы читали? плюс 10 статья ещё есть, знаете? вот там про вас речь идёт, ознакомьтесь.

АСВ бы успокоиться, но нет, обжалуя и обжалуя, пытается дойти до той инстанции, которая судебный акт наконец-то прочитает полностью и поймёт всё, что они так безграмотно донести пытаются...

Между тем, параллельно АСВ подаёт в общую юрисдикцию неприметное, маленькое заявление на одном листике: «прошу срок на предъявление исполнительного листа к исполнению восстановить!». Мещанский районный суд как всегда, не приходя в сознание и не считая нужным уведомлять должника, этот срок берёт и восстанавливает, без всякой мотивировки, просто АСВ это же не тот старый кредитор плохой, АСВ хороший, АСВ не будет сроки пропускать, а что КС? а мы не слышали, должника не было, нам никто не рассказал, а сами мы не местные.

Не согласившись с данным определением, мы идём в светоч юриспруденции - Московский городской суд, отстояв небольшую очередь за правосудием (длинной в полгода). Нашу частную жалобу наконец принимают и, батюшки, мы и правда не были уведомлены, значит восстановление срока кредитору отменить, перейти к рассмотрению по правилам первой инстанции.

Ну раз по правилам первой, так давайте всё заново (читай впервые) изучать. Обсуждаем, спорим, а тройка на нас косится как-то подозрительно и тут изрекает: «подождите? а не вы ли часом, не давеча как год назад, приходили к нам сюда в этот состав прекращать залог, помните? а мы вам отказали, потому что злоупотребление не доказано, а теперь у нас тут ещё лучше: кредитор у вас новый красивый нарядный, вы зачем суд в заблуждение вводите?»

Мы, естественно, отвечаем: сейчас ситуация иная, посмотрите, есть КС РФ, он сказал так и так, есть вступившие в силу решения АСГМ и 9ААС о прекращении банкротства, где отдельно про злоупотребление правом Кредитора, а то что кредитор новый, ну право же, мы не обыватели, у нас полное правопреемство из-за отзыва лицензии, личность кредитора тут и вовсе не важна не по алиментам ведь судимся.

Но тройка Мосгорсуда «размышляет» как всегда где КС и Арбитраж, они далеко в другой правовой реальности, за пределами вселенной, а мы тут на месте творим своё правоприменение.... Мы конечно определение от лета 2017 отменяем (вас там всё-таки в суде не было - признаём), но принимаем новое такое же.

Срок восстановить.

После этого подаём иск к приставам, показываем смотрите Мосгорсуд сказал, что вы полгода вели исполнительное производство незаконно, то определение отменено. Да, принято новое такое же, но сроки — это же так важно, но приставы, а затем снова мещанский районный суд, говорят нам: какие сроки, всё нормально, смиритесь уже наконец, тут у нас обратите внимание в материалах исполнительного производства даже есть бумага от АСВ: «согласен принять имущество в связи с тем, что двое торгов не состоялись…»

И тут неожиданно ВС РФ решил вмешаться в наше дело, АСВ с упорством барана со своей жалобой на прекращение банкротства добралось до 4 инстанции. Многоуважаемый судья Разумов сходу говорит: граждане Должники всё и так понятно, что залога нет (первый судья кто это произнёс), но признавайтесь, лист по денежному долгу всё ещё у приставов, значит давайте банкротьтесь и отправляет дело на второй круг. Вот теперь ждёт как маны небесной мотивировку ВС, а вдруг о сущности залога, в разрезе мнения КС РФ выскажутся всё-таки, то, что очевидно для Разумова, для мещанки совсем не так очевидно…

В итоге возвращаясь к заглавному вопросу:

Как преодолеть масштабное Постановление КС РФ полностью изменившее практику расчета сроков предъявления исполнительного листа к исполнению?

Всё очень просто, идите в Мещанский районный суд и подавайте заявление на одном листике: «прошу срок восстановить…»

Является ли конституционный суд "негативным законодателем"? Калиновский К.Б. Конституционный Суд Российской Федерации Негативный законодатель

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы - Остапович Игорь Юрьевич

Похожие темы научных работ по праву, автор научной работы - Остапович Игорь Юрьевич

Judicial Authorities of Constitutional Control as “Negative Legislator” in Modern Practicein Foreign Countries

Текст научной работы на тему «Судебные органы конституционного контроля как "негативный законодатель" в современной практике зарубежных стран»